Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2068/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2121/2014 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 2068/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 1ª

R. APELACIÓN Nº 2121/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª SOLEDAD GAMO SERRANO

Sección Funcional 1ª

_____________________________________

En la Ciudad de Málaga a, 31 de octubre de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación 2121/2014, interpuesto por D. Gervasio , representado por Dª Elba Leonor Osorio Quesada y defendido por Dª Brigida , contra la Sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga y figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Marbella, representado por Dª Irene y defendido por D. Juan Diego Miranda Perles y Dª María Isabel Contreras Suárez.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 7 de octubre de 2013 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario 497/2012 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gervasio contra el Decreto de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Marbella de fecha 19 de julio de 2012, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida ante dicha Corporación Local por D. Gervasio .

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial Dª Elba Leonor Osorio Quedada, en representación de D. Gervasio , interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.

Tercero.- El Excmo. Ayuntamiento de Marbella, a través de su representación procesal, formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 26 de octubre de 2016.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2013 en el procedimiento ordinario 497/2012, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gervasio contra el Decreto de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Marbella de fecha 19 de julio de 2012, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida ante dicha Corporación Local por D. Gervasio .

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia apelada descansa, resumidamente -previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas-, en la consideración de que, resultando probado por no negarlo la demandada que el campo de fútbol estaba en mal estado pero reconociendo el único testigo directo de los hechos que los agujeros eran visibles y que los que allí intervinieron conocían el estado del campo de fútbol, incluido el recurrente, la intervención voluntaria del demandante en un juego a sabiendas del mal estado del campo hace al Sr. Gervasio responsable único de las consecuencias del lance del partido en el que, lamentablemente, se produjeron las lesiones, pues no toda deficiencia en los lugares públicos puede considerarse significativa a los efectos de hacer nacer la responsabilidad patrimonial de la Administración sino solo aquella que escapase al dominio propio de la diligencia media exigible a los ciudadanos.

Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la representación procesal de D. Gervasio aduciendo, en síntesis: que el Juez de instancia no ha realizado una correcta valoración de las circunstancias y pruebas del caso concreto, existiendo un desnivel o boquete-zanja cubierto por césped artificial que suponía un peligro en el normal funcionamiento de las instalaciones y no acreditando la testifical practicada que el demandante conociese el estado en que se encontraba el campo de fútbol, sin que los daños obedezcan en este caso a la desatención o culpa exclusiva de la víctima.

A dicha argumentación opone el Excmo. Ayuntamiento de Marbella, a través de su representación procesal, que no se infiere de la prueba practicada, de modo incuestionable, un anormal funcionamiento del servicio público causante del daño reclamado, produciéndose una clara y evidente ruptura del nexo causal al concurrir circunstancias ajenas al actuar administrativo como es una falta de diligencia del perjudicado, a lo que se añade una absoluta asunción del riesgo a la hora de decidir practicar fútbol en el campo municipal con pleno conocimiento del estado en que se encontraba, al aseverar el testigo D. Juan Ramón que los asistentes al partido pudieron ver como se encontraba el firme del campo de fútbol y que los desperfectos eran visibles, habiéndose producido la caída con iluminación natural y plena visibilidad, por lo que la conclusión alcanzada por el Juez de instancia es lógica y coherente con la prueba practicada, además de ser excesivo elquantumindemnizatorio reclamado de contrario.

Segundo.- De conformidad con el artículo 106.2 de la Constitución 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Desarrollan dicha previsión los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aplicables en materia de responsabilidad patrimonial de las Entidades locales por virtud de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases del Régimen Local ('Las entidades locales responderán directamente de los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa').

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión ( SSTS 10 mayo , 18 octubre , 27 noviembre y 4 diciembre 1993 , 14 mayo , 4 junio , 2 julio , 27 septiembre , 7 y 19 noviembre 1994 , 11 , 23 y 25 febrero y 1 abril 1995 , 5 febrero 1996 , 25 enero 1997 , 21 noviembre 1998 , 13 marzo y 11 y 24 mayo 1999 , 24 septiembre 2001 , 15 abril 2005 , 7 febrero , 5 julio y 23 noviembre 2006 , 26 abril , 13 julio y 23 octubre 2007 , 31 enero y 22 abril y 3 y 9 diciembre 2008 y 23 febrero , 3 marzo 2009 , 27 mayo y 3 junio 2011 y 28 marzo 2014 , entre otras muchas), exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas:

a) La efectiva realidad de un daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

b) Que la lesión sea antijurídica, antijuridicidad que se dará porque sea contraria a Derecho la conducta que la motiva o porque el sujeto que la sufre no tenga el deber jurídico de soportar, como se encarga de especificar el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (por todas STS 3 marzo 2009 y las que en ella se citan).

c) Que el daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

Como afirma la STS 9 diciembre 2008 , con mención de las SSTS 13 noviembre 1997 y 14 octubre 2003 , la mera titularidad del servicio no determina la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo. Es irrelevante, en cambio, que el funcionamiento del servicio determinante de la lesión se califique de normal o de funcionamiento anormal.

Por lo demás, a los fines del artículo 106.2 de la Constitución la jurisprudencia ha homologado como servicio público toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad, con resultado lesivo, cuando la Administración tiene el concreto deber de obrar o de comportarse de determinado modo ( SSTS 5 junio 1989 , 22 marzo 1995 , 15 abril 2005 y 18 abril y 28 junio 2007 ).

d) Que la lesión no sea consecuencia de un caso de fuerza mayor, para cuya eventual apreciación debe examinarse si estamos o no ante una situación extraordinaria, inevitable o imprevisible o si, por el contrario, nos hallamos en presencia de una situación previsible con antelación suficiente que hubiera permitido a la Administración adoptar medidas que evitasen los daños causados ( STS 23 octubre 2007 ).

Tercero.- En el supuesto concreto sometido a nuestra consideración, habiendo quedado incontrovertido tanto en la primera como en esta segunda instancia que D. Gervasio sufrió una caída sobre las 13:30 horas del día 15 de marzo de 2008 cuando participaba en un encuentro deportivo en las instalaciones municipales de Arroyo Primero de la ciudad de Marbella, que la caída fue provocada por la introducción de uno de sus pies en un agujero o zanja profunda existente en el campo de fútbol y que, a consecuencia de la misma, sufrió lesiones, se ciñe la controversia a si el desperfecto en cuestión resultaba o no perceptible y evitable y a si, en consecuencia, es imputable el resultado dañoso a la imprudencia de la propia víctima por no prestar la atención debida y asumir voluntariamente el riesgo inherente al desarrollo del evento en un lugar de las características que presentaba el campo de fútbol o, por el contrario, al Excmo. Ayuntamiento apelado por omisión de su deber de mantenimiento o conservación de las instalaciones en las condiciones de seguridad exigibles para la práctica de las actividades deportivas.

Pues bien, la correcta resolución de las cuestiones suscitadas ante esta Sala aconseja recordar, ante todo, con la STC 33/2000, de 14 de febrero , que la valoración del conjunto de los medios de prueba, función privativa del juzgador, 'presenta dos dimensiones, primera la calificación de la validez o licitud de cada prueba practicada, una a una y luego la ponderación de la eficacia, capacidad persuasiva o fuerza convincente del conjunto, en conciencia pero según las reglas de la sana crítica' ( ATC 87/1995, de 7 de marzo ).

En aquellos supuestos en los que, como el que nos ocupa, la recurrente pretende provocar un debate en sede de apelación respecto a cuestiones de hecho, con la finalidad de modificarlos a partir de una nueva consideración de la prueba practicada en la instancia cabe traer a colación la reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 17 febrero 2000 (recurso 7567/1992 ) que recuerda que, dominando nuestro sistema procesal el principio de la prueba libre, una vez practicada la prueba ha de ser valorada por el juzgador, ya que la Ley permite que a través de ella se forme libremente el convencimiento del mismo ( STS 3 de mayo de 1.990 ),añadiendo la Sentencia comentada que' Cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas debe concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor por estar éste dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio, solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( SSTS 15 de noviembre de 1.983 , 20 de diciembre de 1.985 , 29 de diciembre de 1.986 , 11 de julio de 1.987 , 29 de abril de 1.988 y 26 de junio e 1.989, entre otras)'y que'... siendo evidente que en el proceso contencioso-administrativa la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, no se puede olvidar -dados los términos en que se produjeron las alegaciones de la parte apelante- que el Tribunal de la primera instancia valoró en su conjunto toda la prueba que obra en el expediente administrativo y la del proceso, y ello fue la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia'.

En parecidos términos se pronunciaba la previa STS 9 septiembre 1992 , en la que se expone que '... la valoración de la prueba ha de hacerse considerando en su conjunto todos los resultados producidos y no debe olvidarse que cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las practicadas deba atribuirse, este criterio no puede nunca llegar al extremo de que baste su individual contemplación como prevista de fuerza vinculante para el órgano decisor, por estar éste dotado de una facultad de apreciación (libertad de juicio) solamente limitada por las reglas de la sana crítica', sin que, como afirma la STS de mayo de 1988, deba tenerse en cuenta a estos efectos la opinión o juicio de la parte, que no puede prevalecer sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia dentro de las reglas de la sana crítica (S de 30 de noviembre de 1985) y siendo de tener en cuenta que '... si bien la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza la carga de accionar al administrado, esto no implica un desplazamiento paralelo de la carga de la prueba, punto éste respecto del cual se han de aplicar las reglas generales; cada parte soporta la carga de probar los datos que constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor ( SS de 22 de septiembre de 1986 y 29 de mayo de 1987 )'.

Cuarto.- Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto concreto aquí examinado, lo cierto es que no cabe tildar de racional en este caso la valoración del material probatorio efectuada por el juzgador de instancia.

En efecto, supuesta la inexistencia de controversia sobre el defectuoso estado de mantenimiento y conservación del campo de fútbol, de las fotografías obrantes en el expediente administrativo y testifical practicada en el procedimiento de responsabilidad patrimonial sustanciado en la vía administrativa previa no cabe racional y lógicamente inferir que el desperfecto que, en concreto, provocó la caída y ulteriores lesiones fuera claramente visible y apreciable, pues es de tener en cuenta que, según se expone en la demanda y quedó incontrovertido en la instancia, se trataba de un terreno de juego sobre el que se había colocado césped artificial que impedía la percepción del desperfecto en cuestión, en tanto que el testigo D. Juan Ramón , lejos de aseverar que el demandante conocía el defectuoso estado de conservación de las instalaciones, manifestó en la comparecencia efectuada ante la instructora del expediente (folio 79) que desconocía dicho concreto extremo (respuesta a la pregunta núm. 7) añadiendo, además, que conociendo los asistentes el estado del campo de fútbol - expresión ésta empleada con carácter meramente genérico y no con concreta referencia al actor- y pudiendo constatarse las deficiencias y que el terreno se encontraba en mal estado, al presentar agujeros, 'algunos de ellos no estaban visibles' (respuesta a la pregunta núm. 8).

No puede, en consecuencia, frente a la conclusión alcanzada en la instancia, desecharse que exista en este caso el exigible nexo causal entre el resultado dañoso producido y el actuar o, más bien, la omisión por parte de la Administración Pública de los deberes de mantenimiento y conservación que le incumben, concurriendo en el supuesto examinado todos y cada uno de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para imputar a la Administración demandada la consiguiente responsabilidad patrimonial por los daños corporales sufridos a consecuencia de la caída, al existir un daño individualizado y evaluable económicamente que el administrado no tenía obligación jurídica alguna de soportar (siendo, en consecuencia, antijurídico) y el oportuno nexo de causalidad entre dicho daño o perjuicio y el funcionamiento de la Administración Pública (en este caso omisión de los deberes de vigilancia y conservación de las instalaciones deportivas municipales a que se ha hecho referencia) en cuanto hecho o condición que puede ser considerado como normalmente idóneo y relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto oconditio sine qua non( SSTS 5 diciembre 1995 , 28 marzo 2000 , 6 febrero 2001 y 5 julio 2006 ) o factor cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél, siendo en este caso el déficit en la actividad municipal constitutiva del servicio público determinante del resultado lesivo producido.

En suma, la existencia en el terreno de juego (zona específicamente destinada no ya a una mera deambulación sino a la práctica del deporte propio de esta clase de instalaciones) de huecos, agujeros o desniveles -máxime si, como es el caso, la colocación de césped artificial hacía difícilmente perceptible o detectable el defecto, aún en condiciones idóneas de luminosidad (lo que, por otra parte, excluye la imputabilidad de los perjuicios a la propia víctima que vino a postular la demandada en su escrito de contestación)- supone un innegable riesgo para los jugadores que hacen uso de tales instalaciones que, de hecho, en este caso concreto se actualizó con la producción de un resultado lesivo, sin haberse alegado por la parte demandada ni resultar de la prueba practicada en la instancia que la indicada zona de riesgo estuviera oportunamente señalizada, por lo que resulta procedente la exacción de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública demandada.

Quinto.- Resta por examinar el tema relativo alquantumindemnizatorio, debiendo traerse a colación al respecto la doctrina jurisprudencial que proclama el principio de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados ( SSTS 14 y 22 mayo 1993 , 22 y 29 enero y 2 julio 1994 , 11 y 23 febrero y 9 mayo 1995 , 6 febrero y 12 noviembre 1996 , 24 enero , 19 abril y 31 mayo 1997 , 14 febrero , 14 marzo , 10 y 28 noviembre 1998 , 13 y 20 febrero , 13 y 29 marzo , 12 y 26 junio , 17 y 24 julio , 30 octubre y 27 diciembre 1999 , 5 febrero , 18 marzo y 13 noviembre 2000 , 27 octubre y 31 diciembre 2001 y 12 septiembre 2008 ), entre otras muchas, teniendo siempre presente que, como apunta la STS 12 mayo 1998 , exclusivamente podrán ser indemnizadas las lesiones que sean consecuencia de la caída antes descrita, prescindiéndose de cualesquiera otras que sean anteriores a aquélla o que provengan de causas distintas.

Partiendo de la disposición contenida en el artículo 141.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que establece que 'La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado', se estima adecuado cuantificar la indemnización por este concepto aplicando por analogía el Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, al constituir un sistema objetivo de resarcimiento de los daños corporales y, consecuentemente, por la seguridad y objetividad jurídica que dicho sistema de valoración implica. Así lo autorizan, por lo demás, las SSTS 27 diciembre 1999 , 23 enero 2001 , 2 octubre 2003 , 5 julio 2005 , 27 junio 2007 y 23 enero y 12 septiembre 2008 , entre otras, que, destacando el carácter no vinculante que en este ámbito tienen las normas sobre valoración de daños corporales obrantes en el ámbito de circulación de vehículos de motor, admiten que tal normativa tenga valor orientativo.

A lo anterior hay que añadir que, como afirma la STS 21 abril 1998 , la jurisprudencia 'viene considerando como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad que palpita tras la institución de la responsabilidad patrimonial de la administración -junto con otros posibles procedimientos de actualización o compensación de la mora, como el abono de intereses ( Sentencia de 20 octubre 1997 )-, la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación y no al momento de producción del daño' ( Sentencias de 15 enero 1992 , 24 enero y 16 diciembre 1997 , 30 junio 1998 y 29 febrero 2000 , entre otras), criterio que ha terminado por acoger la propia Ley 30/1992, cuyo artículo 141.3 contempla ahora de modo expreso la actualización delquantumindemnizatorio a la fecha en que se ponga fín al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo que es, a su vez, el criterio acogido para la actualización de las cuantías en el ámbito de las indemnizaciones por daños corporales causados en el ámbito de la circulación de vehículos de motor.

Teniendo en cuenta que la actualización delquantumaludido puede obtenerse bien aplicando el baremo vigente al tiempo del dictado de la Sentencia que ponga término al procedimiento o bien acudiendo al aplicable a la fecha del siniestro incrementado con los intereses legales desde la fecha de la reclamación, la segunda opción o criterio es el que ha acogido esta Sala en Sentencias de 30 julio 2010 (recurso 71/2002 ), 14 diciembre 2010 (recurso 1341/2004 ), 22 julio 2011 (recurso 100/2004 ), 13 enero 2012 (recurso 1191/2005 ), 18 enero 2013 (recurso 1175/2008 ) y 14 marzo 2014 (recurso 482/2010 ), entre otras muchas, lo que remite, en nuestro caso, al aprobado por Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 17 de enero de 2008

Sexto.- Con respecto a la evaluación de las lesiones se aportó por el demandante informe pericial del que resulta que D. Gervasio , de cuarenta y tres años de edad, sufrió lesiones para cuya curación invirtió 389 días -386 días impeditivos para la realización de sus ocupaciones habituales y otros 3 días de estancia hospitalaria- quedando como secuelas una tendinitis crónica aquilea derecha, con limitación de la movilidad del tobillo en 10º de dorsiflexión y trastorno depresivo reactivo (secuelas valoradas en 8 y 6 puntos respectivamente) y perjuicio estético consistente en cicatriz quirúrgica de 19 cm de longitud acompañada de estigmas de sutura de 2 cm de ancho en región posteroinferior de la pierna derecha, evaluada en 4 puntos.

Dicho dictamen pericial ofrece una explicación plausible, lógica y razonada sobre las conclusiones alcanzadas y fue ratificado por su autor (con posibilidad, por ende, de que las partes los sometieran a contradicción, solicitando las aclaraciones y explicaciones oportunas) sin que haya sido contradicho por ningún otro elemento probatorio, por lo que ha de estarse al período de incapacidad temporal y secuelas especificados en el mismo y su valoración, resultando procedente fijar la indemnización por incapacidad temporal y secuelas en la cantidad de 35.258,96 euros (193,71 euros por los 3 días de estancia hospitalaria; 20.253,42 euros por los 386 días impeditivos para las ocupaciones habituales; 13.465,3 euros por secuelas y 1.346,53 euros correspondientes al 10% de la indemnización por secuelas como factor de corrección).

A ello habría que añadir la cantidad correspondiente por el concepto de incapacidad permanente parcial, cuya efectiva concurrencia permite tener por acreditado el informe pericial anteriormente aludido, en el que se expone que 'La situación clínica secuelar, en su conjunto, conlleva implícitamente un cuadro que produce limitaciones en el desarrollo normal de su profesión debido a la intolerancia postural al manejo de cargas o realización de esfuerzos posturales (flexión dorsal del tobillo en cuclillas, agachado, manejo de pesos o bipedestación prolongada, marcha continuada) como albañil', apreciándose que las secuelas 'disminuyen o limitan pero no anulan su capacidad laboral', provocando un menor rendimiento en determinadas circunstancias y necesitando de mayor inversión de tiempo o esfuerzo para la realización de la tarea, con genérica repercusión en la seguridad, rapidez de acción, perfección, destreza, agilidad, coordinación y protección, por todo lo cual se concluye que las secuelas padecidas provocan, al propio tiempo, ' una limitación parcial en su actividad ocupacional de albañil'.

No obsta a lo anterior el hecho de que no haya sido declarada formalmente la incapacidad permanente parcial habida cuenta que, como puntualiza la STS 9 febrero 2016 (Casación 1483/2014 ) 'La declaración de incapacidad permanente es una decisión administrativa llamada a desplegar su eficacia principalmente en el ámbito laboral y de previsión social'.

Ahora bien, lo que no aparece justificado es un reconocimiento del importe máximo previsto para esta clase de incapacidad permanente, conforme a lo que postulaba la parte actora en su escrito de demanda, estimándose más adecuado reconocer por este concepto una cantidad de 5.000 euros, atendido el tipo de limitaciones descritas en el informe pericial.

Igualmente debe excluirse el importe de los honorarios del perito autor del informe pericial a que venimos haciendo mención, en cuanto coste dimanante de la práctica de prueba que no puede reputarse integrante de los perjuicios económicos resarcibles y que solo cabría repercutir en la Administración demandada, en su caso, por la vía concreta de la imposición de las costas procesales. En tal sentido se pronuncian, asimismo, por citar algunas, la STS 17 noviembre 2010 (casacion 1316/2009 ) y las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Asturias de 17 de septiembre de 2004 (recurso 300/2004 ), de Madrid de 31 de enero de 2002 (recurso 520/1996 ), 9 de noviembre de 2012 (recurso 295/2003 ) y 9 de abril de 2013 (recurso 1684/2009 ), de Murcia de 8 de junio de 1999 (recurso 521/1997 ) y de País Vasco de 24 de febrero de 2014 (recurso 1933/2011 ).

Séptimo.- A la cantidad que ha quedado fijada como indemnización que, por las circunstancias que han quedado expuestas en los fundamentos de derecho que anteceden, procede reconocer a D. Gervasio , hay que añadir los correspondientes intereses legales desde la fecha en que fue formulada la reclamación administrativa hasta la de notificación de la presente Sentencia, a partir de la cual se cuantificarán los intereses conforme a lo dispuesto en el establecido en el artículo 106 apartados 2 y 3 de la Ley Jurisdiccional , pues ha de tenerse presente que el artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común , precisando que la fecha respecto de la cual se calculará la cuantía de la indemnización no es otra que aquella en que la lesión efectivamente se produjo, fija comodies a quopara la actualización 'la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad' lo que, como puntualiza la STS 19 junio 2012 (casación 579/2011 ) '... es así aunque el escrito de demanda hubiere omitido la solicitud de condena al pago de intereses. En tal sentido se pronunció este Tribunal en su Sentencia de 13 de mayo de 2003, dictada en el recurso número 159/2000 , así como en la de 19 de mayo de 2011, recurso contencioso administrativo 124/2010 . Así lo exigen , tanto el principio de total indemnidad que preside el instituto de la responsabilidad patrimonial , como la naturaleza de deuda de valor que tiene la obligación pecuniaria de resarcimiento, e incluso la previsión del art. 141.3 de la LRAJAPAC'.

Octavo.- Las consideraciones expuestas en los fundamentos de derecho que anteceden comportan necesariamente la estimación del recurso de apelación interpuesto, con revocación de la Sentencia apelada y estimación meramente parcial del recurso contencioso-administrativo, sin estimarse que concurran méritos para la imposición de las costas causadas en primera o en esta segunda instancia.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Gervasio , representado por Dª Elba Leonor Osorio Quesada, contra la Sentencia dictada el 7 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga , revocando la resolución apelada y, en su lugar, acordando la ESTIMACION PARCIAL del recurso contencioso-administrativo entablado contra el Decreto de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Marbella de fecha 19 de julio de 2012, anulando el acto administrativo impugnado por no ser conforme a Derecho y condenando a la Administración demandada a abonar al demandante, por los daños y perjuicios dimanantes del evento lesivo que ha quedado descrito en el cuerpo de la presente Sentencia, la suma de 40.258,96 euros, con los intereses legales computados desde la fecha en que fue formulada la reclamación.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.