Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2078/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 506/2018 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

ROLLO DE APELACION 506/2018

SENTENCIA NÚM. 2078 DE 2020

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Beatriz Galindo Sacristán

Ilms. Srs. Magistrados:

D. Silvestre Martínez García

Dª Mª Rosa López-Barajas Mira

Granada, a diez de julio de dos mil veinte.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 506/2018dimanante del procedimiento abreviado número 367/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cinco de Granada; siendo apelante la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA, representada por el Abogado del Estado; y parte apelada D. Hilario, en cuya representación interviene el Procurador D. Antonio López Montalvez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso contencioso administrativo por D. Hilario contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de 19 de julio de 2017, y tramitado a través del procedimiento abreviado según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó sentencia el día 10 de abril de 2018, estimatoria del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Abogacía del Estado, suplicando se revocara aquélla, y con desestimación del recurso contencioso administrativo, se confirmara el acto administrativo impugnado por ser ajustado a Derecho.

TERCERO.-Con fecha 23/4/18 presentó D. Hilario representado por el Procurador antes señalada escrito de oposición al recurso de apelación.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 92/2018, de 10 de abril, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Hilario, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de 19 de julio de 2017, que denegó la solicitud de autorización de residencia de larga duración por ser español de origen y haber perdido la nacionalidad española, y que fue anulada por la citada sentencia.

La sentencia apelada parte de que resulta acreditado que el recurrente fue español de origen, estando debidamente acreditada su identidad y la concordancia con el nombre consignado en la documentación marroquí. Señalando que perdió su nacionalidad española tras la desocupación por España de los territorios del Sahara Occidental, acreditando su origen español con la documentación que aporta, desprendiéndose del certificado de concordancia que es la misma persona que tuvo DNI español, tarjeta de la Seguridad Social, Libro de Familia y recibo de Minurso, desprendiéndose que el recurrente fue español de origen.

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado se basa en que el recurrente no acredita con los documentos que aporta, que califica de marasmo, la nacionalidad española. Asimismo aduce que la sentencia de instancia es errónea respecto a la exigencia de un visado válido, pues disponía de un visado de entradas múltiples, en vez del visado que dice la normativa de un visado nacional de larga duración, lo que supone un fraude de ley, ya que persigue un resultado contrario al ordenamiento jurídico ( art. 6.4 del Código Civil), y una actuación de mala fe y no susceptible de amparo ( art. 7.2 CC). Por último, también acredita mala fe al ser inexistente el domicilio señalado, pues se ha acreditado que nunca residió en dicha vivienda.

Debemos partir de la autorización solicitada por el actor, que fue, según aparece en el folio 1 del expediente administrativo, autorización de residencia de larga duración anudada al art. 148.3.d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (en adelante RLOEX), que dispone que pueden acceder a la residencia de larga duración : 'Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española'.

Por tanto son dos los requisitos exigidos, primero que el actor fuera español de origen, y posteriormente la hubiera perdido. En la demanda y la sentencia lo acepta, se dice que el actor es español de origen porque nació el NUM000/1945 en Dawra (Marruecos), hijo de Jose Ignacio y Carmen. El actor parte que como su padre era español y él nació en una población del Sahara español, ya ello supone que fue español de origen. Sin embargo, de los documentos obrantes, así en el folio 36, 'Traducción Jurada al español de un documento redactado en francés' se hace constar que la nacionalidad de los padres era marroquí. No se daría por tanto la exigencia prevista en el art. 17 del Código Civil para la consideración de español de origen, que dispone:

1. Son españoles de origen:

a) Los nacidos de padre o madre españoles.

b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos, hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.

c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.

d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.

Debe acogerse, en consecuencia, el motivo de impugnación aducido por el Abogado del Estado de la presentación de un conjunto de documentos que pretenden crear una apariencia de español de origen, pero que no acreditan tal aseveración, pues no concuerdan unos con otros, y porque aisladamente no acreditan que fuera español de origen y que perdiera la nacionalidad. Parten de hechos que no demuestran por sí mismos la nacionalidad española de origen.

También debemos tener en cuenta que la descolonización del Sahara fue llevada a cabo en aplicación de la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara. Pero aún partiendo de tal supuesto de que el actor fuera español, no puede olvidarse que tras la Ley de 20 de noviembre de 1975, que acordó la descolonización del denominado en la misma como territorio no autónomo del Sahara, se dictó el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara, no constando que el actor optara por esta nacionalidad, si es que reunía los requisitos para ello, para lo que disponía de un plazo generoso de un año. Regulando el art. 3 de dicho R. Decreto que en tales casos el encargado levantaría acta por duplicado y remitiría inmediatamente uno de los ejemplares a la Dirección General de los Registros y del Notariado. De manera que el actor, nacido en 1945, bien pudo y no lo hizo acogerse por propia decisión a la opción de la nacionalidad española. Por tanto, no se acredita que su nacionalidad de origen es marroquí.

Por otra parte, el art. 15 de la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil (LRC) al igual que su predecesora, dispone: 'En el Registro constarán los hechos inscribibles que afectan a los españoles y a los acaecidos en territorio español, aunque afecten a extranjeros. En todo caso se inscribirán los hechos ocurridos fuera de España, cuando las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones exigidas por el derecho español.'

A su vez el art. 43 de la LRC obliga al padre y a la madre entre otros a realizar la inscripción en el Registro Civil. Y en cuanto a la pérdida de la nacionalidad, dispone el art. 63 LRC 'La pérdida de la nacionalidad se produce siempre de pleno derecho, pero debe ser objeto de inscripción. Caso de no promover ésta el propio interesado, el encargado del Registro, previa su citación, practicará el asiento que proceda.'

Para el caso de que no existiera inscripción el art. 96 LRC dispone:

'En virtud de expediente gubernativo puede declararse con valor de simple presunción:

1º) Que no ha ocurrido hecho determinado que pudiera afectar al estado civil.

2º) La nacionalidad, vecindad o cualquier estado, si no consta en el Registro.

3º) El domicilio de los apátridas.

4º) La existencia de los hechos mientras por fuerza mayor sea imposible el acceso al Registro donde deben constar inscritos.

Estas declaraciones pueden ser objeto de anotación conforme a lo dispuesto en la Ley.'

Lo anterior conduce a determinar que la prueba de la nacionalidad debe venir por una acreditación del Registro Civil español, para que pueda determinarse la condición de español, dada la obligatoriedad de la inscripción en el mismo. Incluso si como en este caso se quiere considerar la condición de español por simple presunción debió plantear el correspondiente expediente gubernativo ante la Administración del Registro Civil, y en su caso ante el Tribunal correspondiente.

Jurisprudencia que viene de la importante sentencia del T. Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 7 de noviembre de 1999 (recurso de casación nº 6266/1995), que en su fundamento de derecho cuarto dice:

'Pues bien, Guinea, Ifni, y Sahara eran territorio españoles que no formaban parte del territorio nacional. Y porque esto era así es por lo que no se quebrantaba la integridad del territorio nacional por la realización de aquellos actos jurídicos y políticos que determinaron la independencia de Guinea (que hasta ese momento fue una dependencia de España), la cesión o, si se quiere, la 'retrocesión' de Ifni a Marruecos, y la iniciación del proceso de autodeterminación del Sahara.

Y es que solamente puede considerarse 'territorio nacional' aquel que, poblado de una colectividad de ciudadanos españoles en la plenitud de sus derechos, constituye una unidad administrativa de la Administración local española -en su caso, de parte de una de ellas- y que, cualquiera que sea su organización, no goce de otra personalidad internacional ni de otro derecho de autodeterminación que el que a la nación corresponda como un todo.

Repetimos: el Sahara español -y otro tanto ocurría con Ifni y Guinea ecuatorial- era, pese a su denominación provincial, un territorio español - es decir: un territorio sometido a la autoridad del Estado español- pero no era territorio nacional.'

Si bien en dicha sentencia de 1999 se reconoce el derecho del demandante a obtener la nacionalidad española, fue en aplicación del art. 22 CC, que no se refiere a español de origen, sino a la adquisición por residencia legal, que si hace referencia a territorio español, mientras que la denominación que se hace en el art. 17 CC es España, que es el territorio en el que España ejerce su soberanía efectiva, y en consecuencia se trata de conceptos jurídico-políticos diferentes, según se desprende de esta última sentencia, lo que enlaza a nuestro juicio con el Preámbulo de la Ley 40/1975 que si bien no es una norma, tiene un indudable valor en orden a su interpretación ( art. 3.1 Código Civil), cuando dice que el territorio no autónomo del Sahara nunca ha formado parte del territorio nacional. Por tanto, español de origen por razón de ' ius soli'como alega aquí el actor, exige el nacimiento probado en territorio nacional español, no en territorio español, concepto que abarcó antiguas colonias. Esto explica por qué a los habitantes de dicho territorio se le concedió la oportunidad de optar por la nacionalidad española en el R. Decreto 2258/1976.

TERCERO.-El recurso se apoya en varios motivos, entre ellos al error en la valoración de la prueba en que incurre la sentencia apelada. Ya hemos visto que no se acredita que el padre del actor fuera español.

Como documento en el que el actor fundó su solicitud se encuentra un certificado del Jefe de Servicio de la Unidad de Documentación de Españoles y Archivo, que certifica que el 7 de agosto de 1970 fue expedido en v. Cisneros (Sahara) el documento saharaui número NUM001 a nombre de Jose Ignacio, nacido en Daora (Sahara), en 1945, hijo de Jose Ignacio y Nicolasa. De lo anterior se infiere que el actor con anterioridad carecía de documentación, por lo que no puede considerarse español de origen. Por otra parte el certificado no habla de DNI, que es el documento identificativo nacional español, sino de documento saharaui, por lo que este documento no puede tener la trascendencia que en la sentencia se le da.

Por otra parte, debemos tener en cuenta la diferencia nominativa del actor Hilario, nacido el NUM000/1945 en Daura, con el que figura en el documento anterior ( Javier), y con el que el certificado de concordancia señala de Marcial, nacido e NUM002 de 1945, que se aporta sin ninguna justificación, más que ' desde ahora, figura en los registros del Registro Civil: asiento nº NUM003 del año 1978, en Daura'.

Esta Sala ya ha dicho en reiteradas sentencias que los certificados de individualidad, de concordancia o de parentesco contienen un juicio de valor sobre ciertos hechos realizado por determinado funcionario o autoridad a la vista -o no- de una serie de documentos, pero no pueden considerarse documentos públicos dotados de la fuerza probatoria prevista en la LEC. En efecto, el artículo 317 de la LEC recoge las clases de documentos públicos a efectos de prueba en el proceso, entre los que incluye -por lo que aquí interesa- 'los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones', así como 'los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades'. Señalando el artículo 319 del mismo texto legal que los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 '...harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella'.

Por su parte, dispone el artículo 323 LEC que ' 1. A efectos procesales, se considerarán documentos públicos los documentos extranjeros a los que, en virtud de tratados o convenios internacionales o de leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 de esta Ley . 2. Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos: 1.º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio. 2.º Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España'.

De la interpretación conjunta de los preceptos trascritos se concluye que para que un documento expedido por un funcionario extranjero pueda considerarse en España, y a efectos procesales, un documento público con la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 LEC, es necesaria la concurrencia de dos requisitos: primero, y desde el punto de vista de su objeto, es necesario que el documento venga referido al contenido de un archivo o registro del que esté encargado el funcionario, o se refiera a hechos o actos en los que éste haya intervenido en ejercicio de sus funciones; de otro lado, y desde un punto de vista formal, es necesario que el documento tenga atribuida fuerza probatoria en virtud de un tratado, convenio o ley especial; y, en defecto de éstos, que en la confección u otorgamiento del mismo se hayan observado los requisitos exigidos por la normativa extranjera para que el documento haga prueba en juicio; amen de la necesidad de legalización o apostilla. Siendo necesario, además, que las normas extranjeras que establecen los requisitos para tener fuerza probatoria en juicio y las que se refieren a las funciones y competencias de los encargados de los archivos y registros y demás funcionarios sean probadas por el interesado, tal y como prevé el artículo 281 LEC. Ninguno de los requisitos expuestos se cumple en el caso que nos ocupa. Así, y por lo que se refiere al segundo de ellos, el Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre España y Marruecos, firmado el 30 de mayo de 1997, no contiene mención alguna a los certificados de concordancia, parentesco o identidad. Dicho convenio prevé, en su artículo 40, una dispensa de legalización para los documentos que provengan de las autoridades judiciales o de otra autoridad de los Estados firmantes; dispensa que, a lo sumo, supondría le exención del requisito 2º del artículo 323.2, pero sin que se haya acreditado que de conformidad con la legislación marroquí los certificados de concordancia, parentesco o identidad hagan prueba en juicio (artículo 323.2.1º). Y en cuanto al primero de los requisitos, tampoco puede entenderse concurrente, pues el certificado de identidad obrante en el expediente administrativo, aunque expedido por el encargado del Registro Civil, no está referido al contenido de dicho registro o de un archivo oficial, ni acredita un hecho del que el funcionario que lo expide pueda conocer en el ejercicio de sus funciones (ya que éstas tampoco están acreditadas). Ello significa que el certificado de concordancia o identidad habrá de valorarse como una prueba más, siendo evidente la facultad de los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para cuestionar el juicio de valor contenido en ellos, y prescindir de él cuando se estime erróneo, arbitrario o insuficientemente justificado. Así lo estima la jurisprudencia de numerosos Tribunales Superiores de Justicia pudiéndose citar, por todos, la sentencia del de Extremadura, de 10 de septiembre de 2015, que -con cita de anteriores sentencia- señala que '...lo decisivo es probar que la persona mencionada es el padre del demandante, y para ello, deberá aportar un certificado que acredite suficientemente la filiación. No es posible atender al denominado certificado de concordancia por los motivos antes expuestos sobre la diferencia de los años respecto de los que se certifica, el examen de documentos españoles y marroquíes y la omisión sobre las razones para afirmar que dos personas con distinto nombre son la misma. La filiación e identidad de una persona debe quedar acreditada mediante documentos indubitados, que se basen en datos o hechos que puedan cotejarse de forma evidente y clara'. Así lo ha estimado también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse, por todas, la sentencia de 25 de febrero de 2002 (ponente Fernández Montalvo). En ella el alto tribunal desestima el recurso de casación -formulado por infracción de las normas procesales que regulan la fuerza probatoria de los documentos públicos- y confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, confirmatoria, a su vez, de la denegación de regularización formulada por un ciudadano marroquí. El Tribunal Supremo confirma la denegación por entender justificada la afirmación de que no se había acreditado la presencia en España del solicitante en determinada fecha, y ello a pesar de que, para demostrar dicha presencia, se había aportado una certificación consular, alegando el recurrente, en relación a la misma, que se trataba de un documento cuya legalidad estaba reconocida por convenios vigentes concertados entre España y el Reino de Marruecos. El argumento utilizado por el Tribunal es perfectamente extrapolable a los certificados que nos ocupan, al señalar, en relación al certificado consular que informaba acerca de una residencia en España desde 1990 del recurrente en casación, que'...Planteada la cuestión en los términos expuestos no puede acogerse la tesis que subyace en el motivo de casación esgrimido, pues el Tribunal a quo no ignora la presencia de la certificación consular, sino que la pondera y considera; y tampoco niega en abstracto la condición de fehaciencia del documento consular, sino que lo que niega es que, en los términos en los que está redactado, dicho valor se proyecte sobre una circunstancia que el Cónsul no está en condiciones de acreditar fidedignamente, pues no se refiere a la constancia de la inscripción en el registro de matrícula del consulado, cuyo número, por cierto, aparece en blanco, sino a un hecho, el de la efectiva residencia, sobre el que no tiene facultades de certificación. O, dicho en otros términos, la facultad de dación de fe del Cónsul se extiende al contenido de archivos y registros consulares y a hechos que deriven directamente de los mismos, no a una circunstancia diferente sobre la que no está en condiciones de certificar. Respecto a ella, la afirmación consular podrá tomarse como un elemento probatorio más sujeta a la racional y conjunta valoración de la prueba, pero sin el valor o fuerza probatoria plena de los documentos públicos, por lo que no puede entenderse que la sentencia recurrida haya infringido los preceptos que contemplan la eficacia en juicio de dicha prueba documental'.

Lo expuesto obliga a entender igualmente insuficiente a efectos de demostrar la filiación el extracto de Acta de Nacimiento pues, a falta de acreditación de cuál sea la fuerza probatoria que las mismas tengan según el derecho marroquí y su reconocimiento por el derecho español, ha de estarse a lo dispuesto en nuestra normativa sobre Registro Civil. Y, en concreto, al artículo 29 del Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley del Registro Civil, según el cual las certificaciones de nacimiento en extracto sólo dan fe de la fecha y lugar de nacimiento y del sexo del inscrito, pero no de la filiación.

Debe estimarse, pues, los alegatos del Abogado del Estado impugnando la sentencia. Ello porque no resulta que el actor fuera tuviera nacionalidad española, ni que sus padres la tuvieran, sin que pueda de modo apodíctico partirse de que alguien procedente de la región del haya sido español por ese mismo motivo.

La jurisprudencia de algunas Salas de lo Contencioso Administrativo también han entendido la necesidad de que la prueba de la nacionalidad sea indubitada. Así la Sala de lo Contencioso Administrativo de Aragón, en sentencia de 18/5/2016 (rec. de apelación 178/2015), en su FD quinto dice:

'A la vista de lo expuesto ha de concluirse que la resolución que acuerda el desistimiento es conforme a derecho, ya que nacido el apelado en el Aaiún en 1973, que ostenta la nacionalidad marroquí, el mismo no justifica su nacionalidad española de origen en debida forma, tal y como se exige en el expediente -el artículo 148 del Real Decreto 557/2011 dispone que: '3. La autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos: (...) d) Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española'-, debiendo tenerse en cuenta que, atendido lo expuesto, dado que el apelado aún nacido en territorio español , solo a través de la opción de los padres por la nacionalidad española -y no a través de la documentación presentada- se justificaría su condición de nacional de origen -art. 17 antes transcrito-, sin que se haya acreditado el ejercicio de dicha opción.

En consecuencia, no justificada su nacionalidad por su inscripción en el Registro Civil, ni acreditada la opción de sus padres por la nacionalidad española, la resolución impugnada era conforme a derecho y procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia que así no lo estimó.'

Pero como jurisprudencia contundente respecto a la no consideración de español de origen a quienes nacieron en el Sahara cuando España administraba este territorio hemos de citar la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sentencia del T. Supremo de fecha 29 de mayo de 2020, (recurso 3226/2017), en la que el Pleno de la Sala de lo Civil considera que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de lo dispuesto en el art. 17.1 del Código Civil. En la interpretación del precepto, la Sala de lo Civil se atiene a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara. Pues el preámbulo de dicha ley, tras constatar que el territorio no autónomo del Sahara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sahara ' nunca ha formado parte del territorio nacional'.

Esta sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su fundamento de derecho sexto declara que no formaba parte de España el Sáhara Occidental a los efectos del art. 17.1.c) Código Civil, manifestando:

'Centrada la controversia en casación, según reconocen tanto la demandante y el centro directivo demandado como el Ministerio Fiscal, en si procede o no declarar la nacionalidad española de origen de la demandante al amparo del art. 17.1c) CC , la respuesta debe ser negativa y, por tanto, el recurso ha de ser estimado.

La estimación del recurso se funda en que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de dicha norma, y las razones de esta interpretación son las siguientes:

1.ª) Es cierto que algunas consideraciones de la sentencia de esta sala 1026/1998, de 28 de octubre , especialmente las relativas a la 'provincialización' del Sáhara, parecen apoyar la tesis de la demandante, y lo mismo sucede con la sentencia de esta sala de 22 de febrero de 1977 en cuanto consideró que El Aiún era España en el año 1972, pero la primera no versa sobre la nacionalidad de origen, sino sobre la posesión de estado de nacional español y su utilización continuada durante al menos diez años ( art. 18 CC ), y la segunda trató del inicio del plazo de caducidad de la acción de impugnación de la filiación conforme al párrafo segundo del art. 113 CC en su redacción originaria.

2.ª) En cambio, la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999, aun siendo cierto que tampoco trata del art. 17 CC sino de su art. 22, distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir, aunque la demandante invoque esta sentencia a su favor transcribiendo incluso un pasaje que más bien le perjudica, que 'Guinea, Ifni y Sáhara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional', de modo que su 'provincialización' habría constituido 'un perfeccionamiento del Régimen colonial'.

3.ª) A la anterior distinción cabría ciertamente oponer que dentro del propio art. 17 CC, como se argumenta en la sentencia de primera instancia, la expresión 'territorio español' aparece como equivalente a 'España'.

4.ª) Existiendo, pues, argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables opiniones doctrinales en uno u otro sentido, el camino más seguro para llegar a la interpretación más correcta es, como propone el Ministerio Fiscal, atenerse a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara.

Mediante el artículo único de dicha ley se autorizaba al gobierno 'para que realice los actos y adopte las medidas que sean precisas para llevar a cabo la descolonización del territorio no autónomo del Sahara, salvaguardando los intereses españoles', al tiempo que su disposición final y derogatoria acordaba que la ley entrara en vigor el mismo día de su publicación en el BOE (20 de noviembre de 1975), 'quedando derogadas las normas dictadas por la administración del Sahara en cuanto lo exija la finalidad de la presente Ley', y su preámbulo, tras constatar que el territorio no autónomo del Sáhara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sáhara 'nunca ha formado parte del territorio nacional'.

El RD 2258/1976, por su parte, arbitraba el sistema para que los naturales del Sahara que cumplieran determinados requisitos pudieran optar por la nacionalidad española en el plazo máximo de un año.

5.ª) En consecuencia, cualquiera que sea la opinión que merezca esa normativa específica y cualquiera que sea la opinión sobre la actuación de España como potencia colonizadora a lo largo de toda su presencia en el Sahara Occidental, lo indiscutible es que se reconoce la condición colonial del Sahara -algo por demás difícilmente cuestionable incluso durante la etapa de 'provincialización'- y que, por tanto, el Sahara no puede ser considerado España a los efectos de la nacionalidad de origen contemplada en el art. 17.1c) CC . En otras palabras, no son nacidos en España quienes nacieron en un territorio durante la etapa en que fue colonia española.

6.ª) La anterior interpretación, además, es armónica con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo que a partir de las sentencias de 20 de noviembre de 2007 y 18 de julio de 2008 viene reconociendo el estado de apátridas a las personas nacidas en el Sahara Occidental antes de su descolonización y cuyas circunstancias son similares a las de la demandante del presente litigio.'

Posición que también ha sostenido esta Sección de la Sala en sentencias de 13/7/2018 (rec. 354/2017) y la de 16/10/2018 (rec. 640/2017).

Tan bien debe negarse valor probatorio el oficio de la Jefa de Servicio de Seguridad Social de que existen cotizaciones en la Seguridad Social española, lo que abunda en el criterio sostenido por la Abogacía del Estado de falta de acreditación de nacionalidad española, pues la afiliación a la Seguridad Social no es un documento que acredite la nacionalidad, al igual que un permiso de conducir que puede obtenerlo en España un extranjero sin que ello acredite que adquiere la nacionalidad. En cuanto al escrito de MINURSO no es documento que acredite la nacionalidad española, pero es que incluso en este caso quien figura es Arcadio, nacido en Laayoune, que no concuerda con los datos del actor.

CUARTO.-Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado por las razones antes expuestas. No procede la imposición de costas a alguna de las partes en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia número 92/2018, de 10 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Granada que revocamos y dejamos sin efecto. Quedando confirmada la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Granada de fecha 19 de julio de 2017, que denegó la autorización de residencia de larga duración de D. Hilario. Sin imposición de costas

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024050618, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.