Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 21/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 399/2014 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

SECCION Nº 2 DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
N.I.G.:46250-33-3-2014-0005126
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000399/2014
Sobre: Responsabilidad patrimonial
De: D/ña. Teofilo , Sofía , Almudena , Elsa y REPRESENTADA POR SU PADRE D. Victor Manuel
Procurador/a Sr/a. DOMINGO ROIG, ENRIQUE JOSE
Contra: D/ña. CONSELLERIA DE SANIDAD y HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA SA Y
HOSPITAL000
Procurador/a Sr/a. FAUBEL VIDAGANY, ISABEL
SENTENCIA 21/2017
Iltmas/os. Sras/es:
Presidenta:
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as:
D. RICARDO FERNÁNDEZ CRBALLO CALERO
DÑA. ANA Mª PÉREZ TORTOLA
D. MARCOS MAARCO ABATO
En VALENCIA, a 10 de enero 2017
Visto por la Sección 2ªde la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso administrativo número 339/2014 , promovido por D.
Teofilo , DÑA. Sofía Y DÑA. Elsa , menor de edad, representada por su padre D. Victor Manuel ,
contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los ahora
demandantes en RECLAMACIÓN POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA
de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la CONSELLERÍA DE SANIDAD; habiendo
sido parte en autos los actores, D. Teofilo , DÑA. Sofía Y DÑA. Elsa , menor de edad, representada por
su padre D. Victor Manuel , representados por el procurador D. Enrique-José Domingo Roig y defendidos
por el Letrado D. Juan Victoria Escandell; y la Administración demandada GENERALITAT VALENCIANA
que ha comparecido a través de Abogada de su Abogacía General, y HDI HANNOVER INTERNATIONAL
ESPAÑA, S.A., y de RIBERA SALUD UTE, representadaspor la Procuradora Dña.Mª Isabel Faubel Vidagany
y defendidas por el Letrado D. Leonardo Navarro Ibiza.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y se estime sureclamación porresponsabilidad patrimonial en solicitud de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el fallecimiento de Dña. Blanca el día 21/septiembre/2007, en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 , en la actuación médica que le fue realizada ese mismo día 21/septiembre, por negligencia médica, y solicita que se condene a la Administración demandada, a la UTE Riberra Salud II ( HOSPITAL000 ) y a HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', al pago a los demandantes por vía indemnizatoria, conjunta y solidaria de las cantidades siguientes: - a los padres de la fallecida, D. Teofilo y DÑA. Sofía , en la cantidad de 10.217 € a cada uno de ellos; - a DÑA. Elsa , la hija de la víctima,en 143.038, 81 €.



SEGUNDO .- La representación de laspartesdemandadas secontestó a la demanda mediante sendos escritos en los que se suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO .- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señala la votación para el día 13de diciembredel presente año, teniendo así lugar.



QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustancialesprescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. DÑA. ANA Mª PÉREZ TORTOLA.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación por silenciode la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los ahora demandantes en reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el fallecimiento de Dña. Blanca el día 21/septiembre/2007, en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 , en la actuación médica que le fue realizada ese mismodía, por negligencia médica, planteándose la pretensión indemnizatoria en los términos expuestos en los precedentes de la presente resolución.



SEGUNDO.- Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes: A) Hechos: El día 21/09/2007 tras las pertinentes pruebas preoperatorias efectuadas días antes, Doña Blanca , que contaba entonces 30 años de edad, fue intervenida quirúrgicamente en el HOSPITAL000 por un tumor pancreático que se sospechaba que pudiera ser canceroso.

La intervención se inició sobre las 8:30 de la mañana mediante anestesia general y epidural, también procediéndose a canalizar la vena yugular interna izquierda con implantación del catéter, aunque alaspirarse aire se procedió a la retirada de dicha vía central, momento a partir del cual la paciente se inestabilizó, con hipertensión y caída de control de gases, iniciándose reanimación cardiopulmonar, pinchándoseel hemitórax izquierdo con abocat, observándose sangre y coágulos, por lo que se solicitó el auxilio de cirujano torácico.

La intervención de este último, iniciada sobre las 10 de la mañana, puso de manifiesto, tras abrir el tórax, un gran sangrado como consecuencia del desgarro de la vena subclavia en el ángulo con la yugular interna , procediendo a su reparación, pero todos los intentos por reanimar a la paciente por ella fueron en vano pues sufrió varios paros cardíacos y, finalmente, se produjo su muerte .

Se detalla el camino judicial seguido ante la jurisdicciónpenal, pues los demandantes presentaron querella por delitos de imprudencia grave por los hechos relatados frente a la anestesista Dña. Estrella y frente a los demás profesionales de la medicina que intervinieron a Dña. Blanca el 21/septiembre/2007: Diligencias previas 792/2008, seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 ; incoación de P.A.L.O. al considerarse que la anestesista Sra. Estrella era posible autora de un delito de imprudencia profesional grave, procedimiento en el que el Ministerio Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia profesional, siendo autora Dña. Estrella , solicitando el Fiscal dos años de prisión, inhabilitación especial y que por vía de responsabilidad civil indemnizara a los padres de la fallecida, D. Teofilo y Dña. Sofía en la cantidad de 9.288,23 € y a la hija menor de la finada en la de 130.056,29 €, interesando además la condena de la entidad aseguradora y la responsabilidad subsidiara del HOSPITAL000 (Ribera Salud II, UTE); la querellanteacusó en similares términos, aunque incrementando algo la responsabilidad civil. El juicio oral ante el Juzgado de lo Penal 15 de Valencia, sede DIRECCION000 , tuvo lugar el 15/marzo/2013, y se dictó sentencia el 28/marzo/2010 cuyo contenido se reproduce en lo sustancial (folios 80 a 93) en sus hechos probados y calificación jurídica, sentencia que descartó la negligencia grave, declarando prescrita la imprudencia leve, muy leve o levísima; asimismo se resalta y analiza la prueba practicada en el juicio. La sentencia fue confirmada por la Audiencia provincial, Sección 4ª, rollo de apelación 162/2013, por sentencia de 26/junio/2013 (folios 94 a 96), que habría señalado la vía civil para obtener el resarcimiento (documentos 2 y 3, testimonios de ambas sentencias).

Así, de las sentencias dictadas en el procedimiento penal concluye, fundadamente, se dice, tras un análisis exhaustivo y pormenorizado de la prueba que se practicó el juicio oral, especialmente la declaración de la médica anestesista acusada, lade los cirujanos que intervinieron tras la complicación doctores Victoriano y Juan Manuel , y las periciales el Doctor Camilo y del médico forense, que la Dra.Sra. Estrella no ejecutó las maniobras o técnica de canalización de vía central con la máxima diligencia y pericia, produciendo un desgarro de longitud de entre 1 y 2 cm en la pared de la vena yugular interna en su unión con la subclavia, que le produjo una importante hemorragia interna a consecuencia de la cual falleció, a pesar de los intentos de reanimación que se llevaron a cabo .

De esas declaraciones destaca la recurrente en su demanda y en conclusiones lo siguiente: 1. Que la técnica eran peligrosa y previsible, por lo que exigía especial cuidado y atención.

2. Que el desgarro se produjo con el catéter.

3. Que el catéter tiene la punta roma, no biselada, por lo que necesariamente tiene que ofrecer resistencia al chocar, atravesar o desgarrar el vaso por el que discurre.

4. Que al realizarse la técnica a ciegas y con las manos de la anestesista, ésta debió notar o apreciar la resistencia de la pared del vaso sanguíneo desgarrado al chocar en ella el catéter. Se subraya que todos los testigos y peritos afirmaron que la punción o rasgado de la pared del vaso sanguíneo ofreció resistencia y que esa resistencia tuvo que notarse, falta de diligencia que fue apreciada en la sentencia dictada por el juzgado de lo penal cuando dijo ' considerándose negligente dentro de la realización de las técnicas profesionales de anestesia el no percibir las señales de resistencia que los vasos sanguíneos presentan ante una canalización de vías centrales que transcurren por el interior de los mismos sino que se ve obstaculizada por la pared de dichos vasos...'.

Asimismo se reitera que el informe de la Doctora Eufrasia (folios 243-249), emitido para el Servicio Valenciano de Saludde la Generalitat por encargo de la Correduría de seguros no altera esa apreciación. Por su parte, el informe del Dr. Camilo , a instancia de la propia parte demandante, confirma la negligencia; y en cuanto al realizado por el Dr. Basilio a instancia del aseguradora se destaca en la demanda en relación con este último que se basó única y exclusivamente en la hoja de anestesia de 21/09/2007 y en el informe quirúrgico de la misma fecha.

Asimismo se pone de relievela falta de conocimiento informado dado que el documento aportado aparece sin fecha (folios 47 y 48). Y en concreto no hace alusión alguna a la concreta maniobra de cateterización de vía central a que fue sometida la Sra. Blanca cual supone, además, una clara contravención del ordenamiento jurídico y flagrante infracción de la Lex artis ( sentencia del T.S. 23/02/2007 ).

En el informe médico forense se concluye que la Sra. Blanca falleció a causa de un shock hipovolémico posthemorráico provocado tras importante lesión vascular yatrógena del tronco braquicefálico venoso en su unión con entrada de la vena subclavia y que se considera como una complicación durante la cateterización vascular realizada durante la anestesia que la intervención programada, complicación grave que se considera como muy infrecuente, aunque está descrita en la literatura médica.



TERCERO.- La contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana se remite al informe pericial obrante en el expediente administrativo de la Dra. Eufrasia conforme al que se asume como ' cierta la relación de causalidad entre el daño presentado y la complicación mecánica de la maniobra anestésica a la que ha sido sometida... Que toda la actuación médica y de los servicios médicos implicados en la atención de la informada, fueron acordes a la más estricta "lex artis ad hoc" una vez se detectó la complicación del procedimiento anestésico, aun cuando el resultado de las maniobras practicadas para salvarle la vida tras la complicación queapareció fueron infructuosas'.

Enla contestación de HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA, S.A., y de RIBERA SALUD UTE se niega la responsabilidad y se indica que alo sumo no se practicó la actuación con la máxima pericia y diligencia.

De forma específica, se remite al informe de la Dra. Eufrasia (folios 243- 249); al del Médico Forense, según el cual la actuación cumple con los requisitos exigidos para la 'normopraxis asistencial' (documento 1 de esta contestación); y al del Dr. D. Basilio , cuya conclusión final es que' las lesiones vasculares graves en relación con la canalización de vías centrales, aunque excepcionales, están recogidas en la literatura médica y su aparición no implica falta de pericia para realizar la técnica ...' y que ' la atención prestada a Dª Blanca por la Dra. Estrella , fue acorde a la lex artis ad hoc, no encontrando indicios de conducta negligente o mala praxis' (documento 2).

En cuanto la indemnización de una parte, se dice que el baremo no tiene más que un valor puramente orientativo y que no sigue el criterio del mismo al no efectuar el cálculo a la fecha de los hechos; que se olvida las circunstancias en las que estaba la paciente y elmotivo de la intervención quirúrgica (cáncer de páncreas) con las expectativas vitales correspondientes; y que los familiares o terceros perjudicados sólo pueden pretender que se les indemnice por el perjuicio o daño directo a ellos que no esotro que el daño moral ( sentencia 1092/2003, de 16/06 ).

Considera que no es aplicable la exigencia de intereses al amparo del art. 20 LCS , citando la sentencia del TS, Sección 6ª, de 26/09/2007, y otra de la sección 4 ª de 04/07/2012.



CUARTO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/ octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/ noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

A partir de esas premisas, el examen de todo el material probatorio, cuyo pormenor ha sido expuesto en lo sustancial, nos lleva a la estimación de la demanda: 1º Del informe de la inspección médica aportado durante la tramitación del presente recurso, de fecha 18/08/2015, se destacan los siguientes extremos: -- aunque hayun consentimiento informado sobre procedimiento de anestesia, en éste no contempla específicamente el riesgo inherente a una colocación de vía venosa central, si bien esa colocación se considera imprescindible dado el tipo de cirugía programada para el tratamiento adecuado de la patología que presentaba la paciente (pancreatoduodenectomía); -- ' que la literatura científica consultada considera que la producción de complicaciones mecánicas inmediatas son facultativo-dependientes, por lo que se considera que hay una relación directa entre la maniobra de inserción de catéter y el resultado de hemorragia torácica (hemotórax).

2º En las conclusiones de la Administración demandadase dice que la presentación de una complicación mecánica en la colocación de una vía venosa central es facultativo-dependiente, por lo que existe relación de causalidad directa entre la colocación de la vía y la presencia de hemorragia torácica que motivó descompensación de la paciente y su fallecimiento a pesar de la realización de maniobras y técnicas acordes con la situación clínica que presentaba. Eso no se discute. Aparece en la hoja de anestesia misma (folio 41 del expediente administrativo). Ello, con independencia de que antes, y después, ' el desarrollo de las actuaciones de los facultativos especialistas revisten el carácter de "Acorde con la dinámica habitual" tanto la fase diagnostica como en la terapeútica que se inicia con la indicación quirúrgica para confirmación diagnostica y exéresis del tumor pancreático que se sospechaba, siendo por tanto las actuaciones de todo el personal implicado en la atención durante la sucesión de hechos y a pesar del resultado no deseado, acorde a la ' Lex artis' de la práctica médica habitual.', como asimismo se resalt en conclusiones.

3º Pero es precisamente la intervención de la anestesista en la forma que ha quedado acreditado el núcleo de la cuestión: así se deduce de las apreciaciones realizadas en el propio acto del juicio seguido ante la jurisdicción penal; la sentencia del Juzgado así lo expresa- sentencia confirmada por la Audiencia, que claramente refiere una imprudencia, aunque no grave, sino leve y que por ello no resultaba punible por prescripción de la infracción penal.

En la sentencia del Juzgado de lo Penal, fundamento de Derecho 3º, se dice: 'Pues bien, conforme declaró la propia acusada, ésta, para introducir la vía central, practicó conforme es la técnica aconsejada, una incisión por inyección hasta llegar a la vena, y una vez localizada y pinzada dicha venta, a través de la Incisión realizada, colocó un pelo tutor metálico que sé desliza a través de la vena hasta la puerta de entrada del corazón, luego se introduce un dilatador y luego una cánula, retirándose seguidamente el pelo tutor, todo ello para poder introducir durante la operación, quirúrgica posterior los medios de alimentación y si procede reanimación. Para su realización, conforme señaló la propia acusada, la misma va a ciegas por referencias anatómicas confiando en su experiencia y en sus sensaciones. Y en la misma se prpdujo una brecha, que conforme el Dr. Poyes, era de entre un centímetro o centímetro y medio, y que lo más normal es que fuera provocado por laanestesista acusada en la introducción de dichq pelo tutor, o en su retirada tras comprobar que no salía sangre por dicha vía sino aire, lo que significaba que el final del canal no se encontraba en las vías de circulación sanguínea sino fuera de las mismas.

Por ello, es evidente que en la realización de dicha técnica, la acusada ocasionó un resultado lesivo que era evitable si, la hubiera practicado correctamente, pudiendo prever que se produjera si no empleaba la máxima pericia introduciendo dicho pelo tutor. Y es actuación es considerada como gravemente imprudente por el perito Dr. Camilo , cjuien realizó su informe a instancias dela acusación particular, y cuya credibilidad por ello debe ponerse en cuestión, y que' en su declaración sometida a contradicción señaló que en la maniobra de la técnica, de introducción o retirada, de dicho pelo tutor que causó el desgarro, por la forma de dicho pelo tutor, con punta redondeada, o del catéter, también de forma oblicua, y por las dimensiones del desgarro, entre un centímetro y un centímetro y medio, mucho más amplio que el producido por una simple punción, deduce que la facultativa tendría que haber advertido que dicho instrumental médico, dicho canal, no franscurría por el interior de la vena, más ancha que esos instrumentos, sino que chocaba con la pared de dicho vaso sanguíneo, y que ese 'choque' con un elemento rígido como es la pared del vaso sanguíneo motiva una resistencia al paso del canal que un profesional tiene que notar necesariamente puesto que provoca que no avance correctamente ese instrumento tubular, siendo una norma de general seguimiento cuya inobservancia friede calificarse como imprudente que al notarse dicha resistencia, lo que procede, como también reconoció la acusada, es retirar dicha vía central y volverla a introducir.

Ahora bien, el testigo Dr. Victoriano , compañero de trabajo de la acusada, señala que cree que la paciente tenía una debilidad anormal en los vasos, y llega a esta hipótesis, médica1 ante el fracaso de las posteriores maniobras de sutura de dicho desgarro y de las demás venas ,de la paciente, aquejada de una enfermedad tumoral. Sin embargo, el perito médico forense Dr. Javier señala que no encontró ningún antecedente de una mayor fragilidad vascular en la documentación médica que le fue aportada, y que siempre tiene que haber cierta resistencia; mientras que la acusada declaró que si el desgarro es producido con el pelo tutor, que es metálico, no tiene por qué notarse, y que en este caso no notó ninguna señal de alarma, declaración exculpatoria que por ello no puede ser considerada concluyente. En deflnitiva, considerándose negligente dentro de la realizadón de las técnicas profesionales de anestesia el no percibir las señales de resistencia que los vasos sanguíneos presentan ante una canalización de vías centrales que transcurre por el interior del mismo sino que se ve obstaculizada por la pared de dichos vasos, procede analizar si en este supuesto, el grado de percepción de la acusada de dicha resistencia y la falta de respuestá válida ante ella retirando la canalización sin rasgar la pared, fue tan elevado que puede ser calificado como grave. Y la respuesta debe ser negativa, teniendo en consideración que en caso de duda razonablé, debe acogerse la interpretación más favorable al acusado. Como dice la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, de fecha veinticinco de octubre de dos mil once, que 'bastará que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para lá consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad. Puede pues decirse, finaÍmeñte, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse e! efecto garantista de la. presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea paran gonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.' Y ello por cuanto, salvo por lá declaración del perito Sr. Camilo , y su informe pericial, folios 38 a 40, insuficiente e inconcreto a este respecto, no se aprecia que el desgarro sea de entidad suficiente para provocar, como se señala en dicho informe, una hemorragia de forma rápida; no se ha acreditado que por ¡a anchura de dicho desgarro, se pueda concluir que en su producción se insistiera en romper la resistencia del conducto venoso más allá de toda lógica; tampoco es posible descartar que, aun cuando no conste en documental médica, por ser un hecho anormal conforme declara el Sr. Victoriano y no ser objeto de comprobadón, la fragilidad de dichos vasos y por tanto las 'señales de alarma' ante dicha resistencia fueran menores, no siendo inconsistentes las hipótesis dadas por el médico Sr. Victoriano , y reiteradas por el testigo Dr. Juan Manuel , cirujanos de aparato digestivo con muchos años de trabajo y con mucha más experiencia al respecto en cuanto a la sanación de dichos neumotórax provocados en operaciones quirúrgicas o de anestesia qué el perito médico forense (aunque cori menor imparcialidad que éste) o que el perito Dr. Camilo , especialista en valoración del daño corporal pero rio consta que en el área de vasos sanguíneos del tórax, señalando igualmente el testigo Dr. Juan Manuel que se puede notar dicha resistencia 'pero pdquita', siendo como un papel de fumaria pared de dichos vasos sanguíneos.

Por tanto, aunque la doctora al realizar su operación no obró con la diligencia debida, por lo que tendrá que responder ál igual que 511 empleador y quien aseguara a su empleador en la vía jurisdiccional que correspónda, no se puede acreditar con la certeza precisa que se procediera de forma temeraria o gravemente imprudente ' 4º A ello se une la falta de consentimiento informado en relación con la colocación de la vía venosa, reflejada, como se ha dicho, en el propio informe de la Inspectora Médica.

En definitiva, se considera que la reclamación por responsabilidad patrimonial, de conformidad con la doctrina expresada, debe prosperar.



QUINTO.- En cuanto a la indemnización y teniendo como criterio orientador el del 'Baremo' así como la fecha en que se produjo el fallecimiento de la Sra. Blanca , procede señalar la indemnización en favor de la hija, nacida el NUM000 /2001, ' de víctima separada legalmente' en la cantidad de 115.759,82 € y del padre y de la madre en la cantidad de 8.268,56 €, respectivamente.

Al pago de tales cantidades son condenados conjunta y solidariamente los demandados.

En relación con los intereses, se consideran procedentes desde la reclamación planteada ante la Administración, esto es, el 18/julio/2013, y en cuanto a los que se solicitan frente a la aseguradora, al amparo de lo previsto en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , no proceden: en efecto, este mismo tribunal a este respecto, en la sentencia n.º 721/2013, de 08/octubre, (rollo de apelación 623/2011 ) dijo: ' Por último, en materia de intereses, se cuestiona el criterio recogido por el Juez de instancia en su Fundamento jurídico 8º -que no hace sino aplicar el criterio de este Tribunal, al acudir a la aplicación de los intereses presupuestarios desde la fecha de la reclamación administrativa, como garantía del principio de plena indemnidad-; y se insiste en la procedencia de aplicar a la compañía aseguradora los intereses moratorios incrementados; tampoco cabe acoger esta pretensión. Con carácter general, la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo ha establecido que los intereses moratorios del art. 20 LCS tienen un carácter sancionador frente a las conductas abusivas de las entidades aseguradoras, lo que conlleva la necesidad de una interpretación rigorista del precepto, de manera que será la aseguradora la que asuma la carga de probar la concurrencia de alguna de las razones que excepcionan su aplicación.

Así, las SSTS (Civil) de 17/septiembre o 10/octubre/2008 , afirman que 'Se ha modulado el rigor del brocardo 'in illiquidis non fit mora', que impide declarar la mora en los casos de iliquidez, habiéndose considerado que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, de forma que la sentencia que finalmente fija la cuantía de la indemnización tiene una naturaleza meramente declarativa, y no constitutiva, del derecho; esto es, no crea un derecho nuevo, sino que se limita a establecer el importe de la indemnización por el derecho que asiste al perjudicado desde el momento de producirse el siniestro y nace la responsabilidad civil del asegurado. En definitiva, no se trata -como dice la Sentencia de 11/octubre/2007 , recogiendo los términos de otras anteriores- de la respuesta a un incumplimiento de la obligación cuantificada o liquidada en la sentencia, sino de una obligación que es previa a la decisión jurisdiccional, o, en su aspecto positivo, de un derecho que ya pertenecía y debía haberle sido atribuido al acreedor'. Por ello, se razonaba en ellas que 'Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que los intereses establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tienen desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirven de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. Este carácter y finalidad, junto con la función económica a la que sirven, han propiciado una interpretación rigorista del precepto que se ha puesto de manifiesto, entre otros aspectos, a la hora de apreciar la concurrencia de una causa justificada capaz de excluir la mora del asegurador, justificación que debe apreciarse en cada caso, teniendo siempre en cuenta la finalidad del precepto, y que se ha traducido, a nivel positivo, en la identificación del momento del nacimiento de la mora y de sus efectos con el momento de producción del siniestro, con la consecuencia, en la vigente redacción del precepto, y tratándose de la reclamación del tercero perjudicado, de la subsiguiente inversión de la carga de la prueba, en coherencia con la disponibilidad de la fuente de prueba y la facilidad probatoria, imponiendo al asegurador que invoca la excepción de dicha regla la carga de acreditar que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el tercer perjudicado o sus herederos, en cuyo caso el término inicial del devengo de los intereses será la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa ( artículo 20, regla 6ª, de la Ley de Contrato de Seguro , en la redacción dada por la Ley 30/1995. En la aplicación del precepto invocado, la jurisprudencia de esta Sala (véanse, entre muchas otras, las Sentencias de 11/noviembre y de 21/diciembre/2007 ) ha destacado la necesidad de valorar la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, sentando la regla de que los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora, y precisando que la norma se dirige a atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización. Se trata, pues, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización; razonabilidad que cabe apreciar, con carácter general, en los casos en que se discute la existencia del siniestro, sus causas, o la cobertura del seguro, o cuando hay incertidumbre sobre el importe de la indemnización, habiéndose valorado los elementos de razonabilidad en el proceso mismo, en los casos en que la oposición se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, cuando es necesaria la determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o cuando se reclama una indemnización notablemente exagerada ( Sentencia de 21/diciembre/2007 )'.

De conformidad con esta doctrina, existen pronunciamientos aislados de este orden jurisdiccional contencioso administrativo (v.gr: Sentencia 1108/2010, de 15/diciembre, TSJ Illes Balers), que consideran que la aseguradora viene obligada al abono 'ab initio' de tales intereses moratorios, rechazando su alegación de que 'el pago de la indemnización por la aseguradora esté condicionado a acuerdo administrativo en el expediente de reclamación patrimonial, por lo que la explicación de que no podía pagar 'hasta que resuelva la Administración' no está fundamentada ni en precepto normativo, ni en acuerdo con su asegurada'.

Sin embargo, la tesis mayoritaria prevalente es la que entiende que '... los intereses moratorios se generan una vez que la deuda es líquida, pues su función no es otra que la de compensar el retraso en el pago, siendo la presente resolución la que, por vez primera, ha determinado y cuantificado la obligación de abonar una indemnización' (TSJ de Madrid, sec. 8ª, Sentencia núm. 41/2011, de 28/enero ).

Tesis argumental esta última, avalada por la doctrina de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que en Sentencia de 29/marzo/2011, considera que con tal interpretación no se contradice la doctrina de la Sala Civil TS (entre muchas otras, las Sentencias de 11/noviembre y 21/diciembre de 2007 y 10/octubre/2008 ), 'que siempre ha destacado la necesidad de valorar la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, sentando la regla de que los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora, y precisando que la norma se dirige a atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización. Se trata, pues, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización; razonabilidad que cabe apreciar, con carácter general, en los casos en que se discute la existencia del siniestro, sus causas, o la cobertura del seguro, o cuando hay incertidumbre sobre el importe de la indemnización, habiéndose valorado los elementos de razonabilidad en el proceso mismo, en los casos en que la oposición se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, cuando es necesaria la determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o cuando se reclama una indemnización notablemente exagerada ( Sentencia de 21/diciembre/2007 )'.

Y en STS de 23/marzo/2011 , se señala: 'Y en cuanto a la reclamación de los intereses por mora de la aseguradora no ha lugar a su reconocimiento. (....). En un caso como el de autos, en el que el rechazo por la Administración asegurada de la reclamación de responsabilidad patrimonial no carecía de todo fundamento, hasta el punto de ser refrendado por la Sala de instancia en su sentencia, no cabe apreciar una actitud de la aseguradora elusiva, injustificable, del pago de la indemnización. De ahí que, siguiendo en este punto el criterio que es de ver en la sentencia de 19/septiembre/2006, dictada en el recurso de casación núm. 4858 de 2002 , no proceda acceder a aquella pretensión'.

También, la sentencia 41/2014, de 28/enero (recurso 107/2012 ).

Tal es pues el criterio que se aplica en el presente caso.

Procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso interpuesto frente a la desestimación por silenciode la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los ahora demandantes, por los daños y perjuicios sufridos por el fallecimiento de Dña. Blanca el día 21/09/2007, en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 ,en la actuación médica que le fue realizada ese día 21/09/2007 por negligencia médica, resolución que se anula y se deja sin efecto, y se condena de forma conjunta y solidaria a la Administración demandada, a la UTE Riberra Salud II ( HOSPITAL000 ) y a HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', al pago a los demandantes por vía indemnizatoria, conjunta y solidaria de las cantidades siguientes: - a los padres de la fallecida, D. Teofilo y DÑA. Sofía , en la cantidad de 8.268,56 € a cada uno de ellos; - a Elsa , la hija de la víctimaen 115.759,82 €.

Ello más los intereses desde la reclamación ante la Administración (18/julio2013).



SEXTO.- En cuanto a las costas, al amparo de lo dispuesto en el art. 139 LJCA , estando ante una estimación parcial del recurso, no se ve fundamento para apartarse de la regla general, y procede ni imponerlas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

1º Estimar en parte el recurso promovido por D. Teofilo , DÑA. Sofía Y DÑA. Elsa , menor de edad, representada por su padre D. Victor Manuel ,frente a la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los ahora demandantes, resolución que se anula y se deja sin efecto, y se condena de forma conjunta y solidaria a la Administración demandada, a la UTE Ribera Salud II ( HOSPITAL000 ) y a HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', al pago a los demandantes por vía indemnizatoria, conjunta y solidaria de las cantidades siguientes: - a los padres de la fallecida, D. Teofilo y DÑA. Sofía , en la cantidad de 8.268,56 € a cada uno de ellos; - a la hija, Elsa ,en 115.759,82 €.

Más los intereses desde la reclamación ante la Administración (18/julio2013).

2º . No imponer las costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.