Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 210/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 160/2017 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00210/2018
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso: Procedimiento Ordinario número 160/2017
Recurrente: Don Aurelio
Administración demandada: Ministerio de Defensa
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 2 de mayo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 160/2017, pendiente de resolución ante
esta Sala, interpuesto por la procuradora Doña Marta María Rey Fernández, en nombre y representación
de Don Aurelio , contra el Ministerio de Defensa, sobre cambio de grupo y abono de adeudos de Centro
Educación Infantil. Es parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y asistido del abogado del
Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo por medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el recurso a prueba y practicada ésta según obra en autos, y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- en la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 1.320 euros.

Fundamentos

PRIMERO .-Objeto del recurso, motivos de impugnación: Don Aurelio , Guardia Civil con destino en el puesto principal de Culleredo (Comandancia de A Coruña) impugna a través del presente recurso contencioso- administrativo la resolución dictada por el Almirante Jefe de Personal de la Armada de fecha 23 de marzo de 2017, que desestima el recurso alzada interpuesto contra la resolución dictada el 11 de diciembre 2016 por el Director de Asistencia al personal de la Armada, por la que se deniega el cambio de grupo y abono de adeudos de Centros de Educación Infantil (CEI).

Los antecedentes a tener en cuenta para resolver la cuestión que se trae a debate esta vía judicial, se reflejan en la propia resolución impugnada, y en los antecedentes del apartado de 'Hechos' del escrito de demanda, de los que resulta que el guardia civil recurrente, Sr. Aurelio , residente en Ferrol, presentó una instancia dirigida al Director de Asistencia al Personal de la Armada, en la que solicitaba que la plaza asignada a su hijo en el Centro de educación infantil (CEI) 'Grumete' de Ferrol, se encuadrara en el Grupo de prioridad A3, y no en el Grupo C asignado (no obteniendo plaza), y por tanto se procediera a la devolución de los importes pagados a mayores.

La razón en base a la cual se denegó dicha solicitud ha sido porque el recurrente no es militar de carrera, y el Grupo A3 se corresponde con el de los 'hijo s del resto de personal militar profesional que se encuentre en cualquiera de las situaciones administrativas de servicio activo, o de excedencia por cuidado de familiares, o de excedencia por razón de violencia de género o de reserva'.

Frente a este acuerdo administrativo el Sr. Aurelio acude a esta vía judicial en la que alega como motivos de impugnación, en primer lugar, una infracción del artículo 47.2 de la ley 39/2015, de 1 de octubre , del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, y en particular un error en la aplicación de la Instrucción 41/2008, de 22 de abril, de la Subsecretaría de Defensa, que fue modificada por la Instrucción 72/2008; y en segundo lugar, un error en la interpretación de la Disposición Sexta de la Instrucción 41/2008, modificada por la Instrucción 72/2008.

SEGUN DO .-Normativa de aplicación: Los criterios de admisión en centros educación infantil, primer ciclo, dependientes del Ministerio de Defensa, aparecen recogidos en Instrucciones de la Subsecretaría de Defensa. La vigente a la fecha de la solicitud presentada por el Sr. Aurelio , era la Instrucción 72/2008, de 25 de septiembre, que modificó la anterior 41/2008, de 22 de abril.

La modificación que tuvo lugar en el mes de septiembre afectó únicamente al punto 1 del apartado sexto de la Instrucción 41/2008, pues mientras que en ésta se recogían los criterios de valoración de las solicitudes para la cobertura de plazas de nuevo ingreso de los CEI,s adscritos a los ejércitos, sin embargo, y con motivo de la creación de CEI,s del Ministerio de Defensa no adscritos a los ejércitos, la Instrucción 72/2008 modificó el punto 1 del apartado sexto de la Instrucción anterior, para incorporar un apartado II) a los Grupos de prioridad con arreglo a los cuales se deben de asignar las plazas de los CEIS,s no adscritos a los ejércitos, según la pertenencia a ellos.

Pero los grupos de prioridad para la asignación de plazas de los CEIP,s adscritos a los ejércitos, coinciden con los que ya se recogían en la Instrucción anterior.

Así, el apartado único de la Instrucción 72/2008 establece lo siguiente: 'El punto 1 del apartado sexto de la instrucción 41/2008, de 29 de abril, por la que se establecen las normas sobre los criterios de admisión en Centros de Educación Infantil, Primer ciclo, dependientes del Ministerio de Defensa queda redactado el siguiente modo: 1. Criterios de valoración: Finalizado el plazo de presentación de instancias de nuevo ingreso y, teniendo en cuenta únicamente las situaciones referidas a la fecha de finalización de presentación que es la que se señala en el apartado cuarto.2 de esta Instrucción, se puntuarán las solicitudes, junto con la documentación presentada, aplicando los siguientes criterios de valoración: a) Grupos de prioridad: I) Las plazas de los CEI,s adscritos a los ejércitos se adjudicarán, teniendo en cuenta la situación de los padres o tutores legales, valorándose con carácter prioritario y excluyente la pertenencia al Grupo A sobre el Grupo B y este sobre el Grupo C.

En el Grupo A, la asignación de las plazas se efectuará según la siguiente precedencia: 1º Grupo A.1: Hijos del personal militar profesional destinado o que ya tenga asignado un destino en la UCO donde se encuentra el CEI o en las UCO,s adscritas al mismo. La Subsecretaría de Defensa o el Mando de personal o Jefatura de personal que gestiona el CEI podrá autorizar la adscripción al mismo de unidades pertenecientes a otros ejércitos.

2º Grupo A.2: Hijos del personal militar profesional beneficiario de la acción social del ejército que gestiona dicho CEI.

3º Grupo A.3: Hijos del resto del personal militar profesional que se encuentre en cualquiera de las situaciones administrativas de servicio activo, o de excedencia por cuidado de familiares, o de excedencia por razón de violencia de género o de reserva.

En el grupo B, la asignación de las plazas se realizará según el siguiente orden de precedencia: (Hijos del personal civil) En último lugar se encontraría el Grupo C, relativo a los hijos de residentes en la zona: el resto de las plazas vacantes será ofertado públicamente de conformidad con el procedimiento establecido por la comunidad de autónoma respectiva a los residentes empadronados en la zona, cuya admisión estará condicionada por razones de seguridad del establecimiento militar.

A estos efectos, también tendrá la consideración de residente, el personal militar profesional no incluido en el Grupo A'.

Y añade en cuanto a las plazas CEI,s no adscritos a los ejércitos: 'II) Las plazas CEI,s no adscritos a los ejércitos se adjudicarán teniendo en cuenta la situación de los padres o tutores legales, valorándose con carácter prioritario y excluyente la pertenencia al Grupo A sobre el Grupo B y este sobre el Grupo C.

1º Grupo A: hijos del personal civil y militar profesional destinado o que hayan o que ya tenga asignado un destino (o se encuentre en plazo posesorio, en el caso de personal civil) en la UCO donde se encuentra el CEI o en las UCO,s adscritas al mismo.

2º Grupo B: Hijos del personal civil del Ministerio de Defensa y militar profesional no incluido en el grupo A.

3º Grupo C: Hijos de residentes empadronados en la zona. Éstas plazas serán ofertadas públicamente de conformidad con el procedimiento establecido por la comunidad autónoma respectiva y su admisión estará condicionada por razones de seguridad'.

La Instrucción 75/2008 introduce asimismo un apartado II) al subapartado b) Grupos de selección, con el siguiente texto: 'A los solos efectos de establecer la valoración para la cobertura de plazas y los CEI,s no escritos a los ejércitos, los criterios de puntuación que se fijan en el apartado sexto.1.b.I) de la presente Instrucción y que hacen referencia a la condición de militar se entenderán aplicables tanto el personal militar profesional, el personal civil del Ministerio de Defensa'.

TERCE RO .- Criterios de admisión en Centros Educación Infantil. Grupos de prioridad.

Interpretación de las Instrucciones 41/2008 y 72/2008, de la Subsecretaría de Defensa: Bajo el primer apartado de los fundamentos jurídicos materiales del escrito de demanda se alega una infracción del artículo 47.2 de la ley 39/2015 .

Pero este precepto se refiere a las 'disposiciones generales' y no a los actos administrativos, a lo que se puede añadir, que si a continuación en el escrito de demanda se alega que la resolución recurrida aplica la Instrucción 41/2008, sin embargo no se le atribuye ninguna vulneración de la Constitución, o de normas de rango superior.

Se dice igualmente bajo este apartado de la demanda que la consideración por parte de la Administración de que el actor no se encuentra destinado en una Unidad del Ministerio de Defensa, y que por ello no corresponde encuadrarlo en el Grupo A.3, se trata de un error en el criterio de valoración debido a que no se aplica la Instrucción 72/2008.

Pero es que, como hemos expuesto en el anterior fundamento de derecho, la Instrucción 72/2008 mantiene los criterios de pertenencia de Grupo que ya se recogían en la Instrucción 41/2008 respecto de la asignación de plazas en CEI,s adscritos a los ejércitos, de modo que la modificación que tuvo lugar en el mes de septiembre lo ha sido únicamente para introducir criterios de pertenencia a Grupos a efectos de asignar plazas a CEI,s no adscritos a los ejércitos.

El propio recurrente pretende ampararse en la Instrucción 41/2008 cuando cita en su demanda el artículo 2, según el cual las plazas las pueden solicitar, no solo los padres que están destinados en Unidades del Ministerio de Defensa, sino también los padres residentes que están empadronados en la localidad o zona de influencia y ubicación de dichos centros o los tutores legales en ambos casos.

La Administración no niega que el recurrente pueda solicitar plaza en un CEI adscrito a los ejércitos, ni su condición de militar profesional, ni que se encuentre en situación de servicio activo, ni que esté empadronado en zona de influencia del centro para el que solicitó plaza ('Grumete' de Ferrol). Lo que niega es que pueda encuadrarse en el Grupo de prioridad A.3.

Y es que no todo personal militar profesional puede quedar encuadrado en alguno de los subgrupos del Grupo A. Prueba de ello es que ambas Instrucciones a la hora de determinar los criterios de pertenencia al Grupo C, señalan que 'A estos efectos, también tendrá la consideración de residente, el personal militar profesional no incluido en el Grupo A'.

La división en los Grupos de pertenencia A, B y C, se hace en función de que nos encontremos ante personal militar profesional perteneciente a las Fuerzas Armadas (FAS), ante personal civil, o ante personal miliar profesional no perteneciente a las FAS.

Así se desprende de los criterios que se manejan para la asignación a cada uno de los Grupos, tanto para la admisión en CEI,s adscritos a los ejércitos, como a la de centros no adscritos a los ejércitos, con la única salvedad de que en este último caso bajo el Grupo A se incluyen tanto a los hijos del personal civil como del militar profesional, pero eso sí, destinado o que ya tenga asignado un destino (o se encuentre en plazo posesorio en el caso del personal civil) en la UCO donde se encuentra el CEI o en las UCO,s adscritas al mismo.

La diferencia entre el personal incluido en el Grupo A3 y el incluido en el Grupo C, no estriba en la situación administrativa en la que se encuentre. Las Instrucciones de aplicación establecen, al determinar los criterios de asignación del Grupo C, que 'también tendrá la consideración de residente, el personal militar profesional no incluido en el Grupo A', incluyendo pues a progenitores que sean personal militar profesional de la FAS que se encuentren en una situación administrativo distinta de las de servicio activo, o de excedencia por cuidado de familiares, o por razón de violencia de género o de reserva.

El Grupo A.3 parece quedar entonces reservado al personal militar profesional perteneciente a las FAS que no tenga asignado un destino en la UCO donde se encuentra el CEI o en las UCO,s adscritas al mismo.

Precisamente el artículo 2 de la Instrucción 41/2008 diferencia entre los padres que están destinados en Unidades del Ministerio de Defensa, y los padres residentes que están empadronados en la localidad o zona de influencia de ubicación de dichos centros; Instrucción, que junto con la posterior 72/2008, regulan aspectos de una prestación (Centros de Educación infantil) que forma parte del sistema de protección social de las Fuerzas Armadas, como resulta de la Orden Ministerial 81/2010, derogada por la Orden DEF/1459/2015, por la que se aprueba el Plan de Acción social del personal Militar, que cita el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, cuyos principales destinatarios son, como también señala el Abogado del Estado, los militares profesionales de las Fuerzas Armadas.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.

CUART O .- Imposición de costas: Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

En el presente caso, teniendo en cuenta, tal como se recoge en el escrito de demanda, que obran incorporados al expediente administrativo informes que amparaban la pretensión del actor, no procede hacer imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Aurelio , contra la resolución dictada por el Almirante Jefe de Personal de la Armada de fecha 23 de marzo de 2017, que desestima el recurso alzada interpuesto contra la resolución dictada el 11 de diciembre 2016 por el Director de Asistencia al personal de la Armada, por la que se deniega el cambio de grupo y abono de adeudos de Centros de Educación Infantil (CEI).

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0160-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La presente sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada ponente Doña María Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el día de su fecha, lo que yo letrado de la Administración de Justicia certifico.