Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 210/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 618/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0010467
Procedimiento Ordinario 618/2017
Demandante: D. Cirilo
PROCURADOR Dña. ELISA MARIA BUSTAMANTE GARCIA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 210/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso contencioso-administrativo número 618/2017, interpuesto por don Cirilo , representado
por la Procuradora de los Tribunales doña Elisa María Bustamante García y asistido por el Letrado don Juan
Cortijo Martínez, contra la resolución de 5 de abril 2017 dictada por la Embajada de España en Nueva Delhi
denegatoria de visado de estancia. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada
por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por don Cirilo se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 30 de mayo de 2.017 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso con la consiguiente anulación del acto recurridos reclamando se acuerde la concesión del visado de estancia solicitado.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras el trámite de conclusiones, con fecha 7 de marzo de 2018 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.



CUARTO.- Por Acuerdo de 1 de marzo de 2018 del Presidente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS en sustitución voluntaria de la Magistrada Iltma. Sr. Dª María Dolores Galindo Gil.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Cirilo , natural de la India y titular de autorización de residencia y trabajo, impugna la resolución de 5 de abril 2017 dictada por la Embajada de España en Nueva Delhi que denegaba la solicitud de visado de corta duración, 70 días, instado por su padre, don Romeo .

La citada resolución denegó los visados porque 'No se ha justificado el propósito y las condiciones de la estancia; la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista resulta poco fiable; y, porque no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

Sostiene la parte recurrente que la resolución es insuficiente en su motivación. Niega que exista riesgo migratorio para venir a trabajar dado que por su edad, 68 años, por tener bienes suficientes y una situación acomodada en India, tener sus explotaciones agrícolas proporcionándole rendimientos, así como familia en su país de origen, en concreto un hijo afectado por una discapacidad de quien se encuentra a su cuidado, siempre tendría que volver a su país. Añade que las condiciones de la estancia quedan bien explícitas tanto en la carta de invitación que formula su hijo, como en la carta que el señor Romeo remite a la Embajada donde explica los motivos de su viaje que coinciden plenamente con los dados por su hijo en la Comisaria de Extranjería española y que se plasman en la carta de invitación y la entrevista previa que tiene lugar. Por otro lado, señala que el hijo residente en España cuenta con sobrados medios económicos para poder instar un procedimiento de reagrupación familiar de su padre, si es que la intención hubiera sido de residir en España sin necesidad de quedarse en situación irregular.

Se opone la Administración demandada alegando, tras desarrollar la normativa aplicable y negar la falta de motivación de la resolución impugnada, que la parte actora no ha presentado billetes si no reservas o bloqueos de una agencia de viajes pero de forma innominada, se ha de concluir que es ajustada a derecho la actuación administrativa.



SEGUNDO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere su artículo 29 a ) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones para a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

La resolución recurrida es clara y cumple sobradamente las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, en relación con el artículo 23.4 del mismo dado que no cabe mayor argumento al respecto pues la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista sirve de base para establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros y con ello la fiabilidad de su solicitud.

Por otro lado, y acudiendo al propio Reglamento, el artículo 21.1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado y ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

Tampoco podemos expresar que la resolución sea arbitraria pues siendo cierto que la Administración Pública ha de actuar en este tipo de decisiones con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( arts. 103.1 y 106.1 CE ) y sin arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), el cumplimiento de las exigencias normativas por parte del Consulado determina la adecuación de su actuación.



TERCERO.- Dicho lo anterior, debemos recordar que el permiso de entrada, en dicho régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 , 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011 , para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada -.

En el presente caso enjuiciado las cuestiones que suscitan las resoluciones emitidas por el Consulado parece que no están relacionadas expresamente con la documentación aportada sino porque el solicitante no ha justificado el propósito y las condiciones de la estancia; porque la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista resulta poco fiable; y, porque no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado. A ello se ha de añadir la acreditación de medios económicos por parte del mismo como para poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

Siendo el visado solicitado para visitar a sus abuelos, debemos recordar que el Anexo II del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, relaciona una lista no exhaustiva de documentos justificativos entre los que se encuentra, para los viajes de turismo o privados, documentos relativos al itinerario y entre ellos la confirmación de la reserva de un viaje organizado o cualquier otro documento apropiado que indique los planes de viaje previstos. Así mismo, la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento. Entre los primeros destacan las cartas de invitación, convocatorias, participaciones en viajes organizados, billetes de viaje o divisas para gasolina o seguro de vehículo.

Por otro lado, el Reglamento 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 por el que se establece un Código comunitario sobre visados establece, en su Anexo II, como documentación que permita evaluar la intención del solicitante de abandonar el territorio de los estados miembros: 1) Reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta. 2) Prueba de medios económicos en el país de residencia. 3) Prueba de empleo: extractos bancarios. 4) Prueba de propiedad inmobiliaria. 5) Prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares; situación profesional.

Distinguiremos las diferentes causas de denegación.

a.- Justificado el propósito y las condiciones de la estancia El solicitante, nacido el 1 de junio de 1950 y natural de la India, en su solicitud indicó que el propósito de su viaje era el de visitar a familiares durante 70 días, del 2 de junio al 10 de agosto de 2017. Indicó que se alojaría en la casa de su hijo, en Valencia y que el coste del viaje sería cubierto tanto por él como por su hijo.

Aportó la carta de invitación de su hijo para el periodo del 1 de junio al 29 de agosto de 2017, seguro de viaje y reservas de vuelo a su nombre de ida y vuelta para las fechas indicadas.

No se discute la filiación del hijo y según la documentación aportada al expediente éste tiene trabajo indefinido como peón ganadero desde marzo de 2012 con un salario mensual neto de 1.500 € y vive de alquiler pagando una renta de 300 € mensuales por una vivienda de tres dormitorios.

Parece pues, con dicha documentación, que el propósito y las condiciones de la estancia sí están justificadas y acreditadas.

b.- Intención de regresar .

Cierto es que documentalmente se acreditó la contratación de los vuelos de ida y vuelta para las fechas señaladas en la solicitud de visado pero ello, por sí solo, no determina esa intención si no se acompaña de una prueba fehaciente de su arraigo familiar, social, profesional y económico con su país.

El solicitante es viudo y su capacidad económica no se discute. Aportó con su solicitud unos documentos en inglés, sin traducir, en relación con unos terrenos de los que podemos señalar que en el índice del expediente se indica 'copia de documentos de propiedad' y de los que la Sala puede extraer como probado que el solicitante es agricultor y que las fincas están siendo explotadas.

Manifiesta el recurrente en su demanda que su padre se encarga en su país de un hijo enfermo y tal dato se deduce de un documento en inglés, sin traducir, en el que consta que su hijo sufre una polio residual que le paraliza ambas piernas.

Por lo tanto, queda constancia de la existencia de ese arraigo que desvincula cualquier indicio sobre inmigración ilegal.

En suma, resulta claro y veraz el propósito del viaje y están acreditadas las condiciones de la estancia en nuestro país así como el arraigo en el de origen por lo que se ha de estimar el recurso, al no ser conforme a derecho la resolución recurrida, reconociendo el derecho del recurrente a que se le expida el correspondiente visado de estancia de corta duración solicitado. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizó tal solicitud, deberá el interesado aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido (70 días). Todo ello sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de la solicitante del visado una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se le concede la autorización.



CUARTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más la cantidad de IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Cirilo contra la resolución de 5 de abril 2017 dictada por la Embajada de España en Nueva Delhi que anulamos declarando su derecho al visado solicitado en los términos recogidos en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414- 0000-93-0618-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0618-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dª MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ