Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 211/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4540/2016 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00211/2018
Recurso de apelación número: 4540/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 31 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 4540/2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el Letrado Consistorial en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA contra la
Sentencia 181/2016 de 30 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2
de los de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 282/2012-J, por la que con estimación parcial del recurso
promovido por PROMOTORA CONSTRUCTORA CONVIGA, S.L. se anuló la desestimación presunta de la
reclamación presentada por ésta el 13 de enero de 2012, reconociéndole el derecho a ser indemnizada con
los intereses legales devengados por el aprovechamiento que no ha podido materializar y los gastos inútiles
en las que ha incurrido desde el 24 de mayo de 2016, cuya cuantificación difiere a ejecución de sentencia.
En el presente recurso se personó como parte apelada PROMOTORA CONSTRUCTORA CONVIGA,
S.L., representada por el procurador D. JOSE AMENEDO MARTÍNEZ y defendida por el Letrado D.
ALEJANDRO CASTRO REY.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del recurso es la St. 181/2016 de 30 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 2 de los de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 282/2012-J, por la que con estimación parcial del recurso promovido por PROMOTORA CONSTRUCTORA CONVIGA, S.L. se anuló la desestimación presunta de la reclamación presentada por ésta el 13 de enero de 2012, reconociéndole el derecho a ser indemnizada con los intereses legales devengados por el aprovechamiento que no ha podido materializar y los gastos inútiles en las que ha incurrido desde el 24 de mayo de 2016, cuya cuantificación difiere a ejecución de sentencia.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el Concello de A Coruña .

En su escrito del recurso de apelación, después de referir que la sentencia estima parcialmente el recurso en base al criterio sentado por la St. de 2 de junio de 2016 lo hace en términos un tanto ambiguos que se separan en la misma, porque en ella lo único que se reconoce son los intereses por la demora en la materialización del aprovechamiento adjudicado por el Ayuntamiento en el convenio de mayo de 2006, que además ya fue en parte materializado con cargo al POL H3.01 incluido en el área de reparto H2.01, por lo que entiende que el aprovechamiento son los 222,591 m2, que se adjudicaron a la recurrente en cumplimiento del convenio de 2006 y éstos tenían un valor de 631,43 €/m2, por lo que los intereses han de calcularse sobre la cantidad de 140.550,63 €.

En segundo lugar el Ayuntamiento cuestiona el criterio mantenido por esta Sala en la St. de 2 de junio de 2016 (RA 4148/2016) defendiendo que cumplió estrictamente las previsiones del convenio suscrito en mayo de 2006, por entender que no se reconoció una edificabilidad concreta sino '... el que de conformidad con la normativa urbanística les corresponda en cada momento ...' y le fueron adjudicados un total de 222,591 m2e a través de los proyecto de equidistribución, sin que la imposibilidad de obtención de la licencia de edificación pueda considerarse un incumplimiento contractual, cuando la denegación se debió a la declaración de La Torre de Hércules como patrimonio de la humanidad y la falta de realización de obras en el conjunto del polígono para que adquiera la condición de solar por lo que no había patrimonializado el aprovechamiento.

En atención a lo expuesto termina interesando la revocación de la sentencia, al haberse adjudicado el aprovechamiento y materializado en los proyectos de compensación POL H3.01 y APE H2.01, con lo que incorporaron a su patrimonio la retribución en especie a la que se había comprometido el Ayuntamiento y, en todo caso, habría de reducirse el abono de intereses al aprovechamiento adjudicado en la APE H2.01

TERCERO .- De la oposición al recurso por PROMOTORA CONSTRUCTORA CONVIGA, S.L.

Por la parte apelada se opuso al recurso, partiendo de la clarificadora afirmación de que efectivamente la sentencia de instancia reconoce a la recurrente una indemnización más amplia que la reconocida en la St.

de esta Sala de 2 de junio de 2016 , porque lo hace sobre el valor de todo el aprovechamiento que no ha podido materializar y no únicamente sobre el valor comprometido a modo de indemnización en la estipulación 4ª del documento de terminación convencional, como se reconoció a GACONSA en la St. de 2/6/2016 que lo limitaba únicamente al interés legal de 582.798,23 € (resultado de aplicar el 8,9302% a 6.526,149,81 €), indicando que el Ayuntamiento pretende que se aplique los intereses únicamente a la cantidad de 390.805,43 € (que se corresponde con el 5,9883% de la indemnización total), pero matiza que la apelada fue la única de los afectados que se opuso al expediente de responsabilidad patrimonial promovido en 2002 e interpuso recurso ante la Sala (Rec.4893/2002) señalando que no estábamos ante una ocupación sin título de los terrenos sino de un incumplimiento contractual, que culminó con la St. del TSJ de 17 de noviembre de 2005 y la del T.S. lo que determina que en ningún momento la apelada renunció a exigir el cumplimiento de lo pactado en 1.994, sin que para ello resulte óbice la estipulación 4ª del Convenio de 2006, ya que la recurrente no tenía nada más que reclamar en ese momento, pero al haberse producido un nuevo incumplimiento -con la denegación de las licencias y la prohibición de construir en 2011- se han iniciado nuevas acciones, por lo que mantiene que el primero de los motivos de impugnación esgrimidos por el Ayuntamiento no puede estimarse ya que la apelada mantiene su derecho a que los intereses se calculen sobre la totalidad del aprovechamiento que le corresponde y no únicamente sobre el valor fijado a modo de indemnización en la estipulación 4ª del documento de 2006 de terminación convencional del expediente de responsabilidad patrimonial.

Advierte que el Ayuntamiento introduce una cuestión nueva en la apelación, cual es que la recurrente habría materializado una determinada edificabilidad en el ámbito del Polígono H3.01 incluido en el ARE H2.01 del PGOM de 1998, cuando no ha logrado materializar ni un solo metro, pero en todo caso se trata de un supuesto de mutatio libelli que no cabe admitir con arreglo al Art. 456.1 de la LEC , por lo que termina señalando que el primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

En cuanto al cumplimiento del acuerdo transaccional de 2006 advierte que la apelada firmó para poder mantener el aprovechamiento inherente a sus terrenos y posteriormente materializarlo en el ámbito, defendiendo de que sí había un reconocimiento de una edificabilidad concreta y que por parte de los promotores, contrariamente a lo que se afirma en el recurso de apelación presentado por el Concello, no incumplieron plazo ni trámite alguno y sí no se han llevado a cabo las obras es porque no se permite edificar en el ámbito.

En atención a lo expuesto termina interesando la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas al Ayuntamiento de A Coruña.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 24 de mayo de 2018.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que han de entenderse sustituidos por los que se pasan a exponer.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan de la sentencia de instancia .

La claridad de lo que hemos de decidir exige que dediquemos este primer fundamento a desentrañar los precedentes de la situación que, en muchos casos, resultan de la sentencia de instancia y no fueron discutidos por ninguna de las partes, que son los siguientes: 1.- En la década de los años 90 el Concello de A Coruña decidió acometer obras de ampliación del paseo marítimo, con dotación de espacios públicos y zonas verdes, para lo cual suscribió convenios con diferentes propietarios de los terrenos.

2.- En este proceso el Concello suscribió el 18 de mayo de 1994, dos convenios con la mercantil CONVIGA, S.L. conforme a los cuales ésta ponía a disposición del Concello 3.110,73 m2 y el Concello asumía el compromiso de modificar de inmediato el PGOM, reconociéndole una edificabilidad bruta de 1,5 m2/m2.

3.- La modificación no se produjo hasta el PGOM de 1998, que incluyó los terrenos en el ámbito del Suelo Urbano No Consolidado APE H2.01, con un aprovechamiento tipo de 0,807196 m2/m2, lo que disminuía considerablemente la edificabilidad en relación con la contemplada en los convenios.

4.- Iniciado un procedimiento de reconocimiento de responsabilidad patrimonial la entidad interesada promovió un recurso de incumplimiento del convenio que culminó con la St. de esta Sala de 17 de noviembre de 2005 (confirmada por el T.S . el 11 de octubre de 2007).

5.- Por su parte el expediente de responsabilidad culminó con un acuerdo suscrito el 25 de mayo de 2006 (folios 148-150 del expediente) que establece: 'Que es voluntad de ambas partes hacer compatible por un lado la necesaria adquisición de los terrenos ocupados por el Paseo Marítimo por la Administración poniendo fin a la responsabilidad patrimonial que generó la ocupación sin título, así como resolver de muto acuerdo la responsabilidad patrimonial en que incurre esta Administración por incumplimiento del convenio firmado el 14 de abril de 1993; y por otra, el deseo de los titulares de suelo de mantener el aprovechamiento inherente a sus terrenos para su posterior materialización en el ámbito sin perjuicio de la completa puesta a disposición a favor del Ayuntamiento a través del Proyecto de equidistribución, y encontrar solución al expediente de responsabilidad patrimonial del que resultan afectados...

...con relación a los derechos indemnizatorios que les corresponden por la ocupación sin título de sus parcelas y la eliminación de edificaciones, así como por cualquier otro concepto que consideren ser indemnizados, dando así por finalizado el expediente de responsabilidad patrimonial que por cualquier concepto les pudiera corresponder...' 6.- No se discute que el referido acuerdo determinó el reconocimiento de una responsabilidad municipal por importe total de 6.526,149,81 € a abonar mediante la entrega de 6.221,38 m2 de aprovechamiento urbanizado y 4.798 m2 de aprovechamiento sin urbanizar en APE h2.01, en el que a la apelada le correspondían 222,591 m2e correspondiente al 5,98333% del proyecto.

7.- La interesada solicitó licencia de obras para la construcción de un edificio, que le fue denegada y confirmada jurisprudencialmente la denegación en la St. del Juzgado número 1 en el PO 215/2011 que, a su vez, fue confirmada por esta Sala, en atención a que la Torre de Hércules fue declarada patrimonio de la Humanidad.

8.- Tampoco se discute que el nuevo PGOM de 2013 prevé la inclusión de los terrenos en el Plan Especial 'Parque Torre de Hércules' (PE Q-14) en el que se incluye un 'área de movimiento de la edificación' con la previsión de 37.171 m2 de nueva construcción, pero cambiando el sistema de actuación de compensación a cooperación, por lo que la materialización del aprovechamiento requerirá la aprobación de un Plan especial y un nuevo proyecto de equidistribución.



SEGUNDO .- De los límites de la indemnización reconocida en la Sentencia de instancia con arreglo al precedente en el se sustenta .

El Ayuntamiento apelante, después de denunciar la ambigüedad de la sentencia en atención a que amparándose en la St. de esta Sala de 2 de junio de 2016 (RA 4148/2016) parece llegar a una conclusión que excede lo en ella resuelto, interesa su revocación en el sentido de que los intereses habrían de limitarse a los devengados por la cantidad equivalente al aprovechamiento reconocido en el acuerdo transaccional y no a la totalidad del aprovechamiento.

En relación con esta cuestión hemos comenzar por advertir que el Ayuntamiento debió interesar la aclaración de la sentencia ante el juzgado de instancia en aquellos extremos en los que la considerara ambigua u oscura.

En todo caso, a este respecto hemos de reconocer que los términos de la oposición al recurso de apelación resultan más esclarecedores de la amplitud en la que entienden reconocida la indemnización mediante devengó del interés legal, al señalar que se trataría de considerar la totalidad del aprovechamiento y no solo el de atribución municipal otorgado en el acuerdo transaccional para cerrar el expediente de responsabilidad patrimonial, en el sentido de que habrían de calcularse sobre la totalidad del aprovechamiento y no exclusivamente sobre el atribuido como compensación de perjuicios por el propio Ayuntamiento.

Pues bien, es evidente que los términos de la sentencia vedan una interpretación como la que mantiene la apelada en su oposición al recurso, porque el Juzgador de instancia no se separó del criterio sostenido por esta Sala en la St. de 2 de junio de 2016 (recaída en el Recurso 4148/2016) como resulta del hecho de que después de su transcripción parcial expresamente señale: '... y a este orden de razonamiento, de estimación parcial y de criterios en orden a la fijación de la indemnización esta sujeto este juzgador, así se reconoce y declara el derecho de la actora a ser indemnizada en primer lugar con el abono de intereses del valor del aprovechamiento que la recurrente aún no ha podido materializar, el tipo de interés será el que corresponda a cada año, y el devengo se iniciará en la fecha de la reclamación en vía administrativa y se culminará en la fecha en la que se apruebe el instrumento de ejecución del planeamiento que permita materializar el aprovechamiento en la correspondiente edificación... ' Por ello la literalidad de la Sentencia obliga a considerar que los intereses a cuyo abono condena son los equivalentes a los que se reconocieron a otro promotor (GAGONSA) en el Recurso 4148/2016 (en la que se cifró su compensación por aprovechamiento en 582,798,23 €, porque tenía un 8,9302% del total de 6.526.149,82 €). Por lo que la aplicación del mismo criterio al presente caso al ser el porcentaje de CONVIGA, S.L. de un 5,98% el cálculo de los intereses debe hacerse sobre la cantidad de 390.805,42 € ya que como se dijo en la anterior Sentencia de 2 de junio de 2016 : '...Pero los términos de este documento (refiriéndose al de 24-5-2006) determinan que la recurrente no pueda reclamar por algo anterior a esa fecha, pues aceptó el pago de la indemnización convenida por cualquier concepto por el que considerase que debía ser indemnizada. La reclamación de la recurrente no es por la pérdida del aprovechamiento urbanístico, pues mantiene aquél con el que fue indemnizada, sino por la demora que sufre la posibilidad real de materializar ese aprovechamiento mediante la correspondiente edificación... que es el equivalente de la indemnización que le correspondería en metálico, resultando de aplicar a la indemnización total, establecida en 6.526.149,82 euros, el 8,9302 %, cuota establecida en el reparto de indemnizaciones, lo que da un resultado de 582.798,23 euros. Por lo tanto este es el valor convenido en la referida fecha del aprovechamiento con el que había de ser indemnizada la entidad actora... Por ello la acción que con carácter principal ejercita la parte actora tiene que ser acogida en lo que se refiere al abono de intereses del valor del aprovechamiento que la recurrente aún no ha podido materializar, si bien este valor ha de ser el de 582.798,23 euros...' En relación con esta cuestión debemos advertir, por una parte, que la circunstancia de que la hoy apelada hubiese promovido un recurso por responsabilidad contractual, estimado parcialmente por la St. de esta Sala de 17 de noviembre de 2005 -conformada por el T.S. en la St. de 11 de octubre de 2007- no introduce ningún matiz diferenciador que merezca tal desigualdad en la indemnización, habida cuenta de que la sentencia de primera instancia es anterior al acuerdo transaccional del expediente de responsabilidad patrimonial -firmado en mayo de 2006- por lo que se debió tener en cuenta al alcanzarlo y en él expresivamente se renuncia a toda indemnización que le pudiera corresponder por cualquier concepto, al señalar: '...con relación a los derechos indemnizatorios que les corresponden por la ocupación sin título de sus parcelas y la eliminación de edificaciones, así como por cualquier otro concepto que consideren ser indemnizados , dando así por finalizado el expediente de responsabilidad patrimonial que por cualquier concepto les pudiera corresponder...' (el subrayado y a cursiva es nuestro) Por otra que la aplicación de la identidad de criterio impide que podamos acoger la pretensión del Ayuntamiento de que los intereses se calculen en función del valor otorgado al suelo urbanizado, que reduciría considerablemente la cantidad sobre la que habría de realizarse el cálculo.

Finalmente, si tenemos en cuenta las nuevas determinaciones del PGOM de 2013 y el cambio del sistema de actuación (de compensación a cooperación) y el tiempo que previsiblemente se invertirá en el desarrollo de sus determinaciones, de mantenerse el criterio sostenido en la sentencia y defendido por la recurrente -ahora apelada- de incluir en el cálculo la totalidad del aprovechamiento, resultaría una indemnización desproporcionada, haciendo más rentable y menos arriesgado para el promotor el abono de los intereses que la materialización del aprovechamiento, pero además quebraría el principio de igualdad entre los promotores que se encuentran en idéntica situación de partida.

Por ello, este motivo del recurso ha de ser estimado y en definitiva declaramos que los intereses que han de ser abonados a la recurrente han de calcularse sobre la base de la cantidad señalada, respetándose los demás parámetros de la sentencia de instancia que no resultaron impugnados.



TERCERO.- Sobre la inexistencia de responsabilidad contractual por parte del Ayuntamiento .

La lectura del acuerdo cerrado en mayo de 2006 resulta revelador para desechar el argumento de la inexistencia de responsabilidad patrimonial cuando resulta, por una parte, que está expresamente reconocido el incumplimiento de los convenios que permitieron al Ayuntamiento ocupar los terrenos y ampliar el paseo y, por otra, del complejo y prolongado proceso, resulta que los propietarios se desprendieron de unos terrenos permitiendo la actuación municipal en base a unas expectativas que se vieron frustradas, pero finalmente, pese a reconocer a los afectados su interés en mantener el aprovechamiento en el ámbito, su concreción dependerá ahora de la aprobación de un nuevo Plan Especial 'Parque Torre de Hércules' (PE Q-14) con evidente protagonismo de la administración municipal que, además, no podía desconocer las consecuencias que la declaración de la Torre como Patrimonio de la Humanidad comportaba para el cumplimiento de sus compromisos, por lo que este motivo del recurso ha de ser desestimado.



CUARTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición, al estimarse parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR en parte el recurso interpuesto por el Letrado Consistorial en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA contra la Sentencia 181/2016 de 30 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 282/2012-J, REVOCANDO LA MISMA en el sentido de que los intereses a abonar a la recurrente, PROMOTORA CONSTRUCTORA CONVIGA, S.L., se calcularan sobre la base de la cantidad de 390.805,42 €, desestimándolo en lo restante, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES , al estar celebrando audiencia pública la Sección 2ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.