Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 212/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 871/2016 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000871/2016
N.I.G.: 46250-45-3-2015-0004767
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª Mª ALICIA MILLAN HERRADIS
Magistrados
Dª ANA Mª PEREZ TORTOLA
Dª MERCEDES GALOTTO LOPEZ
SENTENCIA Nº 212/19
En VALENCIA, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
Visto el recurso de apelación tramitado con el Nº 871/2016, en que han sido partes, como apelante
LA GENERALITAT VALENCIANA con la asistencia Letrada de ABOGADO DE LA GENERALITAT y como
apelada Dª Ofelia , con la asistencia Letrada de D. JOAQUIN MOREY; y siendo Magistrado ponente la Ilma.
Sra. Dª. MERCEDES GALOTTO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Valencia, procedimiento abreviado 639/15, sobre declaración de lesividad , a instancias de la GENERALITAT VALENCIANA, contra la asignación de la modalidad B del complemento especifico en las nominas que se abonan a Dª Ofelia , se dicto sentencia n.º 93/2016, de fecha 7 de abril , desestimatoria del recurso contencioso administrativo.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, en fecha 21 de abril se interpuso recurso de apelación contra la sentencia, recurso que fue admitido, dándose traslado a la parte demandante presentando escrito de oposición, en fecha 10 de mayo planteando la inadmisión del recurso por razón de la cuantía. Subsidiariamente se opone al recurso reiterando que ha transcurrido el plazo de 4 años establecido en el art 103 Ley 30/92 , y se adhiere a la apelación planteando la incongruencia omisiva de la sentencia respecto a la causa de inadmisibilidad planteada.



TERCERO. - Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 5 de marzo de 2019.

Siendo ponente la magistrada MERCEDES GALOTTO LOPEZ, que exresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Valencia dicto sentencia nº 93/2016, de fecha 7 de abril , en el procedimiento sobre recurso de lesividad nº 639/15, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto.

El juez de instancia centra en el fundamento de derecho tercero los términos de la desestimación, indicando que la administración ha dejado de transcurrir en exceso el plazo de cuatro años previsto en la ley para la declaración de lesividad del acto recurrido, alegando que 'lo cierto es que ha resultado acreditado que la actora el mismo día de toma de posesión (2 de mayo 2001) formulo solicitud de abono del complemento especifico B, petición que hemos de entender estimada por la administración ( a pesar de no haberse dictado resolución expresa en este sentido) al abonarle desde la primera nomina el CE B, de manera que si existió una infracción del ordenamiento jurídico , en concreto de lo previsto en el art 55.3 de la Ley de Medidas Fiscales ( que ya se hallaba en vigor desde el momento en que se comenzó a abonar la nomina de la actora de la cantidad correspondiente al CE B), la administración debió tramitar el expediente de lesividad y dictar la resolución administrativa antes de que transcurriera el plazo de cuatro años, esto es antes de mayo 2005, pues así lo dispone la normativa que regula el procedimiento de lesividad. Esta tesis o argumentación viene reforzada al reconocer la propia administración actora en el fundamento cuarto de la resolución administrativa que procede declarar lesivo para el interés publico la asignación del complemento especifico B en fecha dos de mayo de dos mil uno, fecha de su toma de posesión como personal estatutario fijo, con la categoría de pediatra de EAP. No cabe acoger el argumento de la administración de que procede otorgar a cada nomina la consideración de acto de tracto sucesivo dotado de independencia en relación con los anteriores , pues además de no haber procedido la Conselleria a declarar la lesividad de una o varias nominas concretas ( sino de la asignación del complemento ) tampoco se da el requisito jurisprudencialmente exigido en relación con la necesaria variación de las características de la situación del funcionario que las hubiere devengado'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se alza en apelación la Conselleria señalando que no existe una resolución de asignación de la modalidad de complemento especifico y que cada nomina documenta un acto de pago independiente de los anteriores y por tanto susceptible de revisión independiente, por lo que procede la declaración de lesividad de los pagos realizados durante los últimos cuatro años.

Respecto al fondo resulta aplicable el art 55.3 de la ley 11/2000 de 28 de diciembre de Medidas Fiscales de Gestión Administrativa y Financiera y Organización de la Generalitat, vigente en el momento de toma de posesión de la pediatra en el equipo de atención primaria.

La parte apelada plantea la inadmisión del recurso por razón de la cuantía por ser una pretensión que no supera los 30.000 euros. Subsidiariamente se opone al recurso de apelación por entender que únicamente procedería la declaración de lesividad de la decisión de concesión del complemento específico en el año 2001 pero no cabe por haber transcurrido el plazo de cuatro años, no habiendo sido declaradas lesivas en vía administrativa las nominas. En segundo lugar la asignación del complemento específico b se produjo tras petición expresa de la demandante y sin necesidad de resolución expresa en aplicación de la Instrucción de 22 de septiembre 2000 del secretario general de la Conselleria de sanidad.

Por último plantea la incongruencia omisiva de la sentencia que no se pronuncia sobre la causa de inadmisión del recurso planteada en la contestación al tratarse de reproducción de un acto consentido y firme.



TERCERO.- En primer término se plantea la inadmisión del recurso de apelación por razón de la cuantía al no alcanzar el mínimo de 30.000 euros, por aplicación de lo dispuesto en el art 42 LJCA , remitiéndose a los recursos de apelación 520/2015y 521/2015

La administración se opone a la inadmisión aportando informe del director general de Recursos Humanos y Económicos que concreta la diferencia entre el complemento especifico B y C en 218,41 euros mensuales, y por aplicación de lo dispuesto en el art 251.7 LEC , excedería de 30.000 euros.

La fijación de la cuantía del recurso en la instancia tiene carácter provisional ( SSTS 2 abril , 13 junio , y 14 y 20 octubre de 2003 , 26 de marzo , 5 de abril , 3 y 24 mayo de 2004 y 17 de enero de 2006 ) y, por ello, a efectos del recurso de apelación no es vinculante la fijada en la instancia, de modo que, incluso, puede ser revisada de oficio (TSS de 22 de mayo de 2007). Pese a haber sido fijada como indeterminada, y según el demandado de cuantía inferior a 30.000 euros, a la hora de determinar la admisión del recurso debemos acudir a la única documentación indicativa del complemento especifico, informe del Director general de Recursos Humanos y Económicos, que indica que la cuantía del complemento especifico B, según las tablas de 2016, es de 1205,58 euros mensuales, y el complemento especifico C, 987,17 euros mensuales. la diferencia entre ambos asciende a 218,41 euros mensuales, que multiplicado por 14 pagas anuales asciende a 3.057,74 euros y por aplicación del art 251.7 LEC que establece que en caso de prestaciones periódicas se multiplicara por diez el importe de una anualidad, procede la admisión del recurso.



CUARTO.- Como antecedentes de la resolución del recurso deben destacarse los siguientes hechos relevantes: - Mediante Resolución de 20 de marzo 2001 se nombra a la demandada personal estatutario de instituciones sanitarias, pediatra de equipos de atención primaria, tras haber participado en el concurso- oposición correspondiente a la OPE de 1994.

-En fecha 2 de mayo 2001 tomo posesión solicitando que se le aplicara el complemento especifico B de dedicación exclusiva e incompatibilidad (dc 4 contestación) , abonándose el mismo desde la primera nomina, según informe de Departamento de Salud (dc 5).

- Mediante Resolución de 28 de junio 2012 del Gerente de Departamento de Salud Clínico-la malvarrosa se rectifica el error en la asignación del complemento especifico B, estableciéndose el C con efectos 1 de junio 2012 , resolución objeto de recurso contencioso administrativo (dc 1 EA).

-Mediante sentencia nº399/2013 dictada por el Juzgado Contencioso-administrativo nº3 (PA 540/2012) se anulo la resolución , declarándola no ajustada a Derecho, dejándola sin efecto, reconociendo el derecho de la sra. Ofelia al mantenimiento del complemento especifico B (dc 8 EA) -Mediante Resolución de 24 de enero 2014 se inicia procedimiento administrativo de declaración de lesividad de los actos correspondientes a la asignación del complemento especifico B , finalizando mediante Resolución de 3 de septiembre 204 del Conseller de sanidad que dispone (dc 9 EA): '1º- Declarar la lesividad de la asignación de modalidad B del complemento especifico en las nominas que se vienen abonando a Dña. Ofelia .

2º- Dar traslado de la presente resolución a la Abogacía General de la Generalitat con la finalidad de proceder a la impugnación en el orden jurisdiccional contencioso administrativo de la resolución declarada lesiva' -Mediante Resolución de 18 de diciembre 2014 se declara la caducidad del expediente de declaración de lesividad (dc12 EA) , iniciándose un nuevo expediente mediante Resolución de 24 de marzo 2015 (dc 14).

-Mediante Resolución de 21 de julio 2015 de la Consellera de Sanidad se acuerda : ' 1º- Declarar la lesividad de la asignación de modalidad B del complemento especifico en las nominas que se vienen abonando a Dña. Ofelia .

2º- Dar traslado de la presente resolución a la Abogacía General de la Generalitat con la finalidad de proceder a la impugnación en el orden jurisdiccional contencioso administrativo de la resolución declarada lesiva' Por último, y examinado el escrito de demanda, el recurso de lesividad se interpuso contra la asignación de la modalidad b del complemento especifico en las nominas que se viene abonando a Dña. Ofelia , solicitando en el suplico de la demanda la anulación de la asignación de la modalidad B del complemento especifico.



QUINTO.- Planteados así los términos del debate debemos comenzar señalando que, efectivamente, la sentencia adolece de vicio de incongruencia omisiva respecto a la causa de inadmisión planteada por la demandada. El Tribunal Constitucional ha reiterado, como indica en la Sentencia 3/2011 que el derecho reconocido en el art. 24.1 CE comprende, junto a otros contenidos, el derecho a obtener una resolución congruente y razonable. La STC 40/2006, de 13 de febrero establece que: 'Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y de otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones... Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales. En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4)'.

La demandada planteo la inadmisión del recurso ex art 69.c ) y 28 LJCA al ser la Resolución de 21 de julio 2015 reproducción de la Resolución de 3 de septiembre 2014, resolución esta ultima que no fue impugnada en plazo ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Debemos tener en cuenta tres plazos importantes que afectan a la declaración de lesividad: - el plazo de prescripción para poder adoptar una declaración de lesividad , que es de cuatro años, siendo el dies a quo la fecha que se dictó el acto, y el dies a quem se produce cuando se realiza la declaración de lesividad por el órgano competente.

- el plazo de caducidad, plazo que puede estar abierto el expediente de lesividad, es de seis meses. El dies a quo, en este caso, es el inicio del expediente de lesividad, y el dies a quem será el día que se declare la lesividad por el órgano competente. Transcurrido este plazo de seis meses sin que se haya declarado la lesividad, se producirá la declaración de caducidad del expediente. La resolución ordenará el archivo de las actuaciones. Ahora bien, la caducidad no producirá por sí misma la prescripción de las acciones de la Administración.

- La declaración de lesividad es un presupuesto procesal, ya que el artículo 43 de la LJCA señala que la Administración autora de un acto favorable para los interesados que sea anulable que quiera impugnarlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, deberá declararlo, previamente, lesivo para el interés público. Pues bien, al recurso de lesividad le es de aplicación el cauce ordinario establecido en la LJCA para el proceso contencioso-administrativo. De esta forma, el plazo para interponer ese recurso es de dos meses. El dies a quo es el día siguiente al que se declaró la lesividad por el órgano competente.

Transcurrido el plazo de dos meses señalado para la realización de la presentación del recurso contencioso-administrativo por parte de la Administración, se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate. Si se excede de ese plazo para la presentación del recurso contencioso o, simplemente, no lo presenta, no le está vedado a la Administración formular una nueva declaración de lesividad, siempre y cuando no haya transcurrido el plazo de prescripción.

Por tanto debe rechazarse la causa de inadmision alegada por la parte demandada al no poder considerar la Resolución de 21 de julio 2015 como una reproducción de la Resolución de 3 de septiembre 2014.



SEXTO.- La sentencia de la instancia desestima el recurso apreciando la prescripción alegada de contrario por entender que la administración ha dejado de transcurrir en exceso el plazo de cuatro años previsto en la ley para la declaración de lesividad del acto recurrido, puesto que la actora el mismo día de toma de posesión (2 de mayo 2001) formulo solicitud de abono del complemento especifico B, petición que se entiende estimada por la administración , pese a no haberse dictado resolución expresa ,al abonarle desde la primera nomina el CE B, de manera que si existió una infracción del ordenamiento jurídico ( art 55.3 de la Ley de Medidas Fiscales ), la administración debió tramitar el expediente de lesividad y dictar la resolución administrativa antes de que transcurriera el plazo de cuatro años, esto es antes de mayo 2005.

Debe confirmarse la sentencia de la instancia teniendo en cuenta que el objeto de recurso es la declaración de lesividad de la asignación de la modalidad B de complemento especifico en las nominas que se vienen abonando a la Sra. Ofelia , solicitándose en el suplico de la demanda que se anule la asignación de la modalidad B del complemento, habiendo transcurrido en exceso el plazo de 4 años desde esa concesión.

Para ello debe tenerse en cuenta que en fecha 2 de mayo 2001 se formula petición expresa de asignación del complemento especifico B (dc 4 contestación) que fue concedido por la administración, abonándose desde la primera nomina, según informa la Directora de Atención primaria del Centro de Salud de Gandia (dc 5), reiterada la solicitud en agosto 2008 con ocasión de su traslado (dc8) y que ,según la Instrucción del secretario General de fecha 22 de septiembre 2000, 'el personal facultativo que haya superado un concurso- oposición de la OPE del año 1994 ( tanto el que era interino como el de nuevo acceso) podrá optar por cualquiera de los complementos específicos previstos para su grupo retributivo, previa solicitud escrita al centro y sin necesidad de resolución del Conseller por no tratarse de un cambio de complemento especifico' , ( dc 6 EA). Y teniendo en cuenta lo dispuesto en la sentencia 399/2013 del Juzgado contencioso administrativo nº 3, que declara que se concedió el complemento especifico B, tras petición expresa, y sin necesidad de resolución expresa en estricta aplicación de lo previsto en la Instrucción de 22 de septiembre 2000 del secretario general de la Conselleria de sanidad, debe concluirse que el plazo para la tramitación del expediente de lesividad vencía en mayo 2005 , tal como razona la sentencia de la instancia remitiéndose expresamente a fundamento cuarto de la resolución administrativa que indica que 'procede declarar lesivo para el interés público la asignación del complemento especifico B en fecha 2 de mayo de dos mil uno, fecha de su toma de posesión como personal estatutario fijo ... '.

En este mismo sentido se ha pronunciado ya esta misma Sección en sentencia de 21 de mayo 2018 (rec 576/2015 ) afirmando que ' el tribunal a la vista de los antecedentes de este caso relacionados en el FD tercero, entiende que no es posible acudir a las nominas como supuestos actos objeto de la declaración de lesividad, pues existió un acto de concesión a la demandada del complemento especifico B que se produjo por silencio en el año 2001- petición de la actora; instrucción, relación de asignación de complementos específicos- y que como dice la sentencia recurrida, se confirmo luego por el hecho notorio de que en todas sus nominas la Sra. Gloria percibió dicho complemento.

En consecuencia la declaración de lesividad solo procedería respecto de esa decisión de concesión en el año 2001 de ese complemento especifico B pero no cabe por haber transcurrido ya más de cuatro años desde que se produjo, art 103.2 Ley 30/92 ...'.

A la vista de lo expuesto y teniendo en cuenta que el objeto de la declaración de lesividad ha sido la asignación de la modalidad b del complemento especifico en las nominas que se viene abonando a Dña.

Ofelia , y no cada una de las nominas como objeto de declaración de lesividad, solicitando en el suplico de la demanda la anulación de la asignación de la modalidad B del complemento especifico, procede desestimar el recurso.

SEPTIMO.- En lo que respecta a esta alzada, al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 , procede imponer las costas procesales a la parte apelante con el límite de 800 euros para el Letrado, por todos los conceptos verificar condena en costas.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Generalitat valenciana contra la sentencia nº n.º 93/2016, de fecha 7 de abril del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Valencia , procedimiento abreviado 639/15, cuyo pronunciamiento se confirma.

3º- Procede imponer las costas procesales a la parte apelante con el límite de 800 euros para el letrado por todos los conceptos.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.