Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 212/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 137/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0003921
Procedimiento Ordinario 137/2018
Demandante: CLECE, S.A.
PROCURADOR D./Dña. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID. Consejería de Políticas Sociales y Familia
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA n º212/2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 22 de marzo del año 2019, visto por la Sala el recurso arriba referido,
interpuesto por el Procurador Don Manuel Sánchez Puelles González Carvajal ,en nombre y representación de
la mercantil CLECE S.A., contra la resolución de la Consejería de Política Sociales y Familia de la Comunidad
de Madrid, de 20 de diciembre de 2017, que desestimó la reclamación presentada con fecha 28 de noviembre
de 2017 solicitando el reconocimiento del derecho a ser compensada por el desequilibrio económico sufrido por
cuantía de 26.830,49 euros, en el ámbito del contrato administrativo de gestión de servicio público denominado
' Atención a personas mayores dependientes ( residencia y centro de día) de Madrid- Ensanche de Vallecas '.
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de
la Sección.

Antecedentes

PRIMERO. - Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.



SEGUNDO. - El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.



TERCERO. - Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de marzo del año 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad mercantil Clece SA interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Consejería de Política Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid, de 20 de diciembre de 2017, que desestimó la reclamación presentada con fecha 28 de noviembre de 2017 solicitando el reconocimiento del derecho a ser compensada por el desequilibrio económico sufrido por cuantía de 26.830,49 euros, en el ámbito del contrato administrativo de gestión de servicio público denominado ' Atención a personas mayores dependientes ( residencia y centro de día) de Madrid- Ensanche de Vallecas '.



SEGUNDO.- Pretende el recurrente se reconozca su derecho a ser compensada económicamente derivado de la concurrencia del factum principis ( por someter la Administración a cotización el plus de transporte que en el momento de presentar su proposición estaba exento en el citado contrato administrativo) y se condene a la demandada a abonarle la cantidad de 26.830,49 euros, alegando , en síntesis que el RD-Ley 16/2013, de 21 de diciembre, sometió a cotización a cargo de las empresas la totalidad del plus de transporte que se devengue, dejando sin efecto y derogando el límite exento del 20% del IPREM que estaba vigente en el momento de presentar la oferta, lo que ha supuesto un incremento del coste de cotización a la seguridad social de 26.830,49 euros, lo que supone una repercusión directa en los costes de ejecución del contrato que no pudieron tenerse en cuenta en el momento de formular la oferta.

El letrado de la Comunidad de Madrid solicita la inadmisión del recurso por dirigirse contra un acto confirmatorio de un acto consentido o la desestimación del recurso, alegando, en síntesis, la imposibilidad de modificación del contrato mediante el incremento del precio una vez concluido el mismo y liquidado en conformidad, añadiendo que no existen motivos para el reequilibrio económico del contrato, ya que el supuesto motivo de desequilibrio es una modificación legislativa de Estado en materia de Seguridad Social, en la que nada ha incidido la voluntad o la actuación de la Administración Autonómica. Por otro lado, los costes laborales y de seguridad social son contingentes, siendo una materia sometida a constantes modificaciones legislativas y, en concreto en los años 2012 y 2013 hubo importantes reformas legislativas que motivaron en su conjunto importante reducción de los costes para las empresas en materia laboral y de seguridad social. Aduce que incluso admitiendo que procediera hacer aplicación del factum principis, para que proceda el reequilibrio económico del contrato es preciso que las circunstancias sobrevenidas generen la ruptura completa del equilibrio, es decir, es al contratista al que le corresponde probar que el sometimiento de cotización a la seguridad social del plus de transporte, ha producido una ruptura del equilibrio económico financiero del contrato del tal entidad, que de no adoptarse las medidas compensatorias oportunas, deviene imposible el mantenimiento del mismo, y en el presente caso, la incidencia de la reforma legislativa que sirve de base a la reclamación ha tenido una incidencia mínima en el contrato, ya que el contrato tiene un precio de adjudicación superior a 10 millones de euros( IVA incluido) , y el coste de incluir en su totalidad el plus de transporte en las bases de contratación se ha limitado a 26.830,49 euros, lo que evidencia que no estamos ante un desequilibrio relevante o sustancial , sino ante una ligera desviación que ha podido ser compensada con otras bonificaciones en la cotización.



TERCERO. - Este Tribunal, tiene reiteradamente dicho, que el principio de riesgo y ventura del contratista no puede ser objeto de una interpretación tan rigurosa que excluya la responsabilidad de la Administración en otros supuestos. La jurisprudencia viene reconociendo la derogación del principio de riesgo y ventura del contratista en virtud de la aplicación de los principios 'rebus sic stantibus', el enriquecimiento injusto y del riesgo imprevisible. Así el Alto Tribunal afirma que la doctrina del riesgo imprevisible, conectada a la de la cláusula 'rebus sic stantibus', exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato o, en su caso, la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado. De la misma forma la STS de 30 de abril del 2001 acude a la figura jurídico doctrinal de la cláusula 'rebus sic stantibus' o riesgo imprevisible, para el restablecimiento del equilibrio financiero del contratista cuando en las vicisitudes de la contratación concurran circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas que afecten grandemente a éste.

El artículo 215 del Real Decreto Legislativo 3/2011 , por el que se aprueba el TRLCSP dispone que ' la ejecución del contrato se realizara a riesgo y ventura del contratista...' y el artículo 282.4 dispone que ' La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos: a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo establecido en el título V del libro I, las características del servicio contratado. b) Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. y c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231 de esta Ley ' En general son dos los supuestos, además de los casos de fuerza mayor, en que la Administración está obligada a mantener el equilibrio económico de la concesión, el primero cuando la Administración introduzca modificaciones en el servicio que incrementen el costo del servicio o disminuyeran la retribución, y el otro, cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinen en cualquier sentido la ruptura de la economía de la concesión.

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia son unánimes en considerar que el equilibrio económico de la relación contractual administrativa, fundada en el principio de igualdad proporcional entre las ventajas y cargas del contrato y aplicada en los supuestos de la llamada doctrina de la imprevisión, o del hecho imprevisible ajeno a la actuación administrativa, y del llamado 'hecho del príncipe' o 'ius variandi', en el supuesto de que la Administración modifica las condiciones del contrato en perjuicio del contratista o concesionario, ha de relacionarse con el principio de 'riesgo y ventura', ya que el equilibrio financiero es una fórmula excepcional, que no puede aplicarse de forma indiscriminada de modo que sea una garantía ordinaria de los intereses del contratista, como si se tratase de un seguro gratuito que cubre todos los riesgos de la empresa. Por otra parte, es requisito esencial la imprevisibilidad del acontecimiento, tal y como señala la STS de 9 de diciembre de 2003 .

En el caso presente la Administración demandada no ha introducido modificación alguna en el servicio que incremente su costo o disminuya su retribución, sino que el supuesto en que el contratista fundamenta su reclamación es el de existencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles ( cambio normativo introducido por el Real Decreto Ley 16/2013 que deroga la exclusión de la base de cotización de cada trabajador desde su domicilio al centro de trabajo habitual hasta el 20% del IPREM establecido en el art. 109.2 del RD 1/1994, de 20 de junio ( hoy art. 147 del RDL 8/2015, de 30 de octubre ) que alega ha roto la economía de la concesión).

Para que se derogue el principio de riesgo y ventura del contratista y se genere su derecho a ser indemnizado por la Administración, se requiere que el contratista acredite no solo que ha existido un evento extraordinario e imprevisible posterior a la licitación sino también que dicho evento ha roto el equilibrio económico financiero de la concesión poniendo en peligro la continuidad del servicio, puesto que una cosa es mitigar dicho desequilibrio y otra distinta desplazar a la Administración el riesgo económico que es consustancial a la explotación del servicio. No se trata, en definitiva, ni de una garantía de beneficio para el concesionario ni de un seguro que cubra las posibles pérdidas económicas por parte de aquél, sino de una institución que pretende asegurar, desde la perspectiva de la satisfacción del interés público, que pueda continuar prestándose el servicio en circunstancias anormales sobrevenidas , por lo que es necesario en cada caso concreto acreditar que el desequilibrio económico es suficientemente importante y significativo para que no pueda ser subsumido en la estipulación general de riesgo y ventura ínsita en toda contratación .

Pues bien, el recurrente es quién corre con la carga de la prueba y las pruebas aportadas al respecto son el expediente administrativo y los documentos aportados con la demanda y en el expediente administrativo, consistentes en fotocopia del BOE de 31 de enero de 2014 y 15 de mayo de 2014, por la que se recogen sendas resoluciones de la TGSS de 23 de enero y 6 de mayo de 2014, por la que se autoriza la ampliación del plazo de ingreso de cotización correspondiente a los nuevos conceptos e importes computables en la base de cotización al Régimen General de la Seguridad Social y por la que se autoriza una nueva ampliación del plazo de ingreso de la mencionada cotización, respectivamente, las nóminas y TC1 y TC2 de los trabajadores y una tabla Excel de ' datos plus transporte'. La prueba mencionada no es suficiente para acreditar que el incremento de los costes laborales derivados de la aplicación del Real Decreto ley 16/2013, de 20 de diciembre, haya roto el equilibro económico financiero del contrato y que tenga derecho a ser indemnizado por ello en la forma que reclama, puesto que lo único que han puesto de manifiesto es el perjuicio económico para la contratista como consecuencia de dicha modificación legislativa, sin que exista prueba alguna de que tal incremento es tan significativo que pone en peligro la continuidad de la prestación del servicio. En efecto, la prueba practicada no sirve para acreditar que la modificación legislativa alegada haya supuesto efectivamente una quiebra del equilibrio económico del contrato globalmente considerado y de tal magnitud que dé lugar a la indemnización solicitada.

Finalmente debemos señalar que las modificaciones legislativas en materia laboral y de seguridad social, no son en modo alguno un acontecimiento inesperado y completamente imprevisible, sino que, como afirma el letrado de la Comunidad de Madrid, dicha materia está sometida a constantes modificaciones legislativas, algunas de las cuales en el periodo reclamado han supuesto una reducción de costes para las empresas, por lo que dichas pérdidas han podido verse compensadas, y en todo caso, era perfectamente previsible para cualquier empresa que la retribución del personal laboral así como las cotizaciones a la Seguridad Social podían experimentar variaciones , tanto al alza como a la baja, durante el periodo de ejecución del contrato. sin que dichas variaciones deban ser objeto de indemnización alguna.

En dicho sentido este Tribunal en sentencia nº 443 de 28 de junio de 2018 ( recurso de apelación 391/2018 ) en un supuesto similar al planteado en el que una empresa solicitaba el restablecimiento del reequilibrio económico financiero del contrato como consecuencia del incremento sufrido en diversos impuestos y tasas municipales (IBI, basura etc.), se pronunció en el sentido antes mencionado de que dichos incrementos en modo alguno pueden considerarse inesperados e imprevisibles, añadiendo que se trata de disposiciones generales que afectan a todos los ciudadanos y que se imponen como cargas públicas, por lo que no existe una conexión directa e inmediata con el perjuicio que puede sufrir el contratista.

Por tanto, su aplicación ni implica una modificación del contrato efectuada por el órgano contratante, ni se dan las circunstancias del carácter imprevisible del riesgo y de alteración sustancial de las condiciones de ejecución del contrato para la aplicación de la doctrina del daño imprevisible.

Finalmente debemos señalar, como hace constar el letrado de la Comunidad de Madrid en su contestación a la demanda, que el contrato había concluido el 30 de septiembre de 2014, aprobándose la liquidación definitiva el 8 de junio de 2015, devolviéndose la garantía el 28 de julio de 2015. En la liquidación del contrato se hizo constar expresamente que ' el importe de los pagos efectuados desde noviembre de 2011 hasta septiembre de 2014 ascendió a 8.541.564,08 euros, cantidad que constituye la liquidación total de este contrato, sin que exista saldo a favor del contratista ni incremento sobre el precio del contrato'.

Dicho lo anterior, tal y como sostiene la demandada - aunque no existan motivos para inadmitir el recurso por la existencia de acto firme y consentido ya que la pretensión hoy ejercitada es la primera vez que se plantea ante la Administración y no ha sido resuelta con anterioridad- no es posible modificar el contrato mediante el incremento del precio una vez que está concluido éste y liquidado de conformidad, a lo que hay que añadir que el contratista mostró su conformidad con la liquidación, por lo que después no puede ir contra sus propios actos solicitando el reequilibrio económico financiero del contrato.

Por todos los motivos expuestos procede desestimar el recurso confirmando la resolución administrativa recurrida

CUARTO.- Procede hacer expresa imposición de las costas causadas conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional a la parte recurrente al haber sido desestimadas todas sus pretensiones; si bien, como permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 1.000 euros, mas IVA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil Clece SA, confirmando la resolución administrativa recurrida por ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente en los términos fijados en el último fundamento de derecho de esta sentencia La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-0137-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-93-0137-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.