Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2123/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 660/2015 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2123/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. ORDINARIO Nº 660/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 660/2015
interpuesto por la entidad 'Nacomer S.A.', representada por el procurador D. Alfredo Gross Leiva contra la
resolución dictada el 29 de Mayo de 2015, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía
(TEARA) siendo parte demandada la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, asistida por la Abogacía
del Estado se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al
magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 19 de Octubre de 2015 , entidad 'Nacomer S.A.', representada por el procurador D. Alfredo Gross Leiva, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada el 29 de Mayo de 2015, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), por la que desestimó el recurso presentado ante él contra las liquidaciones por el impuesto de sociedades nº A2906913206000397 por importe 3.343,45 euros y la A2906913506083312, por valor de 1,426,85 euros correspondiente al año 2008, y las liquidaciones A2906913206002971 por valor de 3.377,46 euros y la A2906913506104762 correspondiente al año 2009 de euros, registrándose con el número de orden 660/2015.



SEGUNDO : Una vez admitido a trámite el recurso, previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, intereso en el suplico que se dejase sin efecto la resolución recurrida.



TERCERO : De dicha demanda se dio traslado a las partes demandadas que procedieron a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.



CUARTO : Practicada la prueba interesada y admitida, pasaron los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de Septiembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, dictada el 29 de Mayo de 2015 por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), por la que desestimó el recurso presentado ante él contra las liquidaciones por el impuesto de sociedades nº A2906913206000397 por importe 3.343,45 euros y la A2906913506083312, por valor de 1,426,85 euros correspondientes al año 2008, y las liquidaciones A2906913206002971 por valor de 3.377,46 euros y la A2906913506104762 correspondientes al año 2009 de euros, es ajustada o no a derecho, entendiendo la citada parte que no lo es y ello por cuanto que, en primer lugar la exclusión de los incentivos fiscales previstos para las empresas de reducida dimensión no debió de tener lugar, toda vez que la normativa aplicada no era la vigente en los ejercicios 2008 y 2009, pues la disposición derogatoria segunda de la ley 35/2006 , al derogar el Capítulo VI del Título VII con efectos a partir de 1 de Enero de 2007, hizo desaparecer el régimen de transparencia fiscal, de manera que las sociedades de mera tenencia de bienes no se distinguían de las demás, situación que se mantuvo hasta la ley 27/2014 que derogo el RD Leg 4/2004, el cual se remitía a la hora de regular las sociedades patrimoniales a lo dispuesto en la normativa del impuesto sobre la renta de las personas físicas, razón por la que no es aplicable la doctrina que se cita en la resolución recurrida pues, al tratarse de una liquidación por el ejercicio 2002, era de aplicación lo dispuesto en la ley 43/1995 y no el Real Decreto Legislativo 4/2004, de manera que el régimen fiscal al que se refiere dicha resolución había sido derogado por el régimen de las sociedades patrimoniales vigente de 2003 a 2006; en segundo lugar porque la resolución recurrida limita el ámbito de aplicación del art 108 del TR de la ley de sociedades en función de tipos de sociedades, cuando dicha ley no hace distinción alguna, sino que lo hace en función de la cifra de negocios, hasta el punto de no calificar como sociedades a aquellas que se dedican a la mera tenencia de bienes o al arrendamiento, no siendo necesario para que puedan calificarse como tales el que tengan que tener un empleado contratado, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso anulase las resoluciones recurridas, dejándolas sin efecto.

A dichos motivos se opuso la parte demandada que entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO : Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte recurrente -- que, según se dijo, estriba en entender que no debió de procederse a la exclusión de los incentivos fiscales previstos para las empresas de reducida dimensión, por cuanto que la disposición derogatoria segunda de la ley 35/2006 , al derogar el Capítulo VI del Título VII con efectos a partir de 1 de Enero de 2007, hizo desaparecer el régimen de transparencia fiscal, de manera que las sociedades de mera tenencia de bienes no se distinguían de las demás, situación que se mantuvo hasta la ley 27/2014 que derogo el RD Leg 4/2004, el cual se remitía a la hora de regular las sociedades patrimoniales a lo dispuesto en la normativa del impuesto sobre la renta de las personas físicas, razón por la que no es aplicable la doctrina que se cita en la resolución recurrida pues, al tratarse de una liquidación por el ejercicio 2002, era de aplicación lo dispuesto en la ley 43/1995 y no el Real Decreto Legislativo 4/2004, de manera que el régimen fiscal al que se refiere dicha resolución había sido derogado por el régimen de las sociedades patrimoniales vigente de 2003 a 200 --, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que sin desconocer que efectivamente la ley 35/2006 del I.R.P.F., en su disposición derogatoria segunda , derogo lo dispuesto en el capítulo VI del Título VII, de manera que hasta la publicación d la ley 27/2014, no había distinción entre sociedades patrimoniales y no patrimoniales, haciendo desaparecer la distinción entre el régimen de transparencia y las demás sociedades, ello no conduce a la solución que apetece la parte recurrente no es acogible pues ,como se razona en la resolución del TEARA, citando, apoyándose en la resolución del Tribunal Central de 29 /1/2009, cuyo criterio fue mantenido por la de 16/2/ 2012, el que se haya hecho desaparecer la distinción entre ambos tipos de sociedades, no supone que la sociedad recurrente, tenga derecho a los incentivos que pretende pues el criterio a tener en cuenta para determinar la procedencia de aplicar o no lo incentivos fiscales, no radica en el tipo o naturaleza de la entidad, sino en el hecho de determinar si desarrollan o no actividades empresariales o económicas, siendo así que, aparte de la concurrencia del requisito de que no superen un determinado importe de la cifra de negocios, es preciso que se trate de empresas, o lo que es lo mismo, que desarrollen actividades empresariales o explotaciones económicas, entendiendo esto como la ordenación de factores de producción con la finalidad de intervenir de forma efectiva en la distribución de bienes y servicios en el mercado.



TERCERO : Desestimado el primero de los motivos alegados, y entrando a conocer del segundo que como se dijo estriba entender que la resolución recurrida no se ajusta a derecho en la medida en que limita el ámbito de aplicación del art 108 del TR de la ley de sociedades en función de tipos de sociedades, cuando dicha ley no hace distinción alguna, sino que lo hace en función de la cifra de negocios, hasta el punto de no calificar como sociedades a aquellas que se dedican a la mera tenencia de bienes o al arrendamiento, no siendo necesario para que puedan calificarse como tales el que tengan que tener un empleado contratado, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que, centrada la cuestión en el hecho de determinar si la sociedad recurrente, puede considerarse una empresa, la misma ha de ser resuelto en sentido negativo, y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar porque, aun cuando pudieran parecer sinónimos los términos entidades, sociedades y empresas, no lo son, pues mientras que el primero es un término amplio semejante al de persona jurídica, el segundo es un tipo especial de éstas que se caracteriza por su finalidad - la obtención de lucro previa puesta en común de bienes - y el tercero es, a su vez, un subtipo que se caracteriza, como se dijo anteriormente por la ordenación de factores de producción con la finalidad de intervenir de forma efectiva en la distribución de bienes y servicios en el mercado,; en segundo lugar porque, la actividad arrendaticia, aun cuando pudiera entenderse como empresa, ello únicamente lo será cuando, como ha establecido esta Sala en la sentencia d 17/12/2015,dictada en el recurso 576/2014 , cuando el objeto del arrendamiento no lo sea de bienes sino de industria, y en tercer lugar porque aun cuando la disposición derogatoria segunda de la ley 35/2006 haya derogado el art 23 y lo dispuesto en el Capítulo VI del Título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades , ello no supone, sin más que el tipo reducido haya de aplicarse a todo tipo de sociedad, sino que solamente lo será a aquellas sociedades que puedan calificarse como empresas, circunstancia ésta que no concurre en la recurrente y que por tanto conduce a la desestimación dl recurso, como así ha declarado esta Sala en la sentencia dictada el 21/12/15, en el recurso 753/2013 , en la que estableció que 'Bajo la rúbrica de ' Incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión ' el Capítulo XII del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, el artículo 108 , sobre ámbito de aplicación y cifra de negocios, establece que ' 1. Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros ' - en la actualidad esta cifra ha quedado fijada en 10 millones de euros (para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2011), habiendo ascendido a 8 millones para los períodos iniciados a partir del 1 de enero de 2005 y a 6 millones de euros para períodos impositivos anteriores-, añadiendo el apartado 2. que ' Cuando la entidad fuere de nueva creación, el importe de la cifra de negocios se referirá al primer período impositivo en que se desarrolle efectivamente la actividad. Si el período impositivo inmediato anterior hubiere tenido una duración inferior al año, o la actividad se hubiere desarrollado durante un plazo también inferior, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año '.

En la propuesta de liquidación provisional se rechaza la aplicación del tipo de gravamen reducido previsto para las empresas de reducida dimensión por entender, en esencia, que se trata de una entidad de mera tenencia de bienes generadora de rentas pasivas.

El Tribunal Supremo en sentencia de 21 de junio de 2013, recurso 863/2011 , recaída sobre la interpretación de los incentivos fiscales recogidos en el Capítulo XII de la Ley 43/1995 también para 'las empresas de reducida dimensión ', declara que « En el motivo tercero, formulado con carácter subsidiario a los dos anteriores, se alega infracción de los artículos 122 y 127 bis de la Ley 43/1995 LIS . Considera la parte recurrente que se le debe aplicar el tipo reducido, pues si bien son las empresas los principales destinatarios del tratamiento que se examina, tal circunstancia no debe suponer, salvo referencia expresa, que no pudieran acogerse al mismo 'entidades' que no respondan, exactamente al concepto de empresa, por cuanto si ello fuera así no se habría empleado el término 'entidad' y se hubiera hecho referencia expresa a las que debieran quedar excluidas de su aplicación'.

El Tribunal de instancia, desestimó esta pretensión con base en el siguiente razonamiento:...

Por su parte, el artículo 122 de la mencionada Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , bajo la rúbrica de 'Ámbito de aplicación: cifra de negocios', dispone que '1. Los incentivos fiscales establecidos en el presente capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 250 millones de pesetas'.

Señala a propósito de esta cuestión el TEAC, en su fundamento jurídico quinto, in fine, que 'de acuerdo con los artículos transcritos y habiéndose concluido en el fundamento de derecho anterior, en la inexistencia de actividad económica alguna por parte de la entidad, el tipo de gravamen aplicable a ....., como entidad de mera tenencia de bienes, es el 35 por 100, por lo que también se desestima esta alegación', que la Sala comparte plenamente, pues el concepto 'cifra de negocios' da a entender que los ingresos que lo componen provienen de una actividad empresarial que, por sus dimensiones, se trata de primar mediante el establecimiento de un tipo de gravamen reducido para una parte de esa cifra económica, posibilidad que no es posible extender a las sociedades de mera tenencia de bienes que, por tal razón, no desarrollan actividad mercantil alguna o, de hacerlo, lo que debe ser objeto de estricta prueba, han de sujetarse, en el acogimiento de tales beneficios, a la separación entre sus ingresos empresariales y los procedentes de la gestión patrimonial'.

Partiendo de la consideración de la entidad recurrente como de 'mera tenencia de bienes', es indudable que el tipo reducido no le es aplicable, cualquiera que sea el término que se haya empleado, habida cuenta de la finalidad que el establecimiento del mismo tiene, que no es otro que incentivar fiscalmente a las pequeñas y medianas empresas para que reactiven las inversiones y el empleo, finalidad que está ausente en las sociedades de mera tenencia de bienes ».

También la STS de 25 de junio de 2013, recurso: 5414/2010 , que declara que « Esta Sala, en su sentencia de 5 de Julio de 2012, cas. 724/2010 , consideró pertinente el tipo del 35%, si se trata de sociedades de mera tenencia de bienes, lo que procede reiterar, pues como señala la Sala de instancia el concepto de cifra de negocios, a que se refiere el art. 122 de la ley 43/1995 , 'da a entender que los ingresos que lo componen provienen de una actividad empresarial que, por sus dimensiones, se trata de primar mediante el establecimiento de un tipo de gravamen reducido para una parte de esa cifra económica, contabilidad que no es posible extender a las sociedades de mera tenencia de bienes que, por tal razón, no desarrollan actividad mercantil alguna o, de hacerlo, lo que debe ser objeto de estricta prueba, han de sujetarse, en el acogimiento de tales beneficios, a la separación entre sus ingresos empresariales y los procedentes de la gestión patrimonial'.

En definitiva hay que entender que el beneficio fiscal previsto en el art. 127 bis de la ley 43/1995 es un incentivo fiscal que únicamente pueden aplicar las empresas cuyo importe neto de la cifra de negocios no supere una determinada cantidad, debiendo reconocerse que desde el punto de vista del Impuesto sobre Sociedades, el término 'empresa' se encuentra íntimamente ligado al término 'cifra de negocios'.



CUARTO : En cuanto al pago de las costas procesales causadas, vista la desestimación del recurso procede, al amparo de lo dispuesto en el art 139 de la ley 29/98 , condenar a su pago a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D. Alfredo Gross Leiva, en la representación indicada, contra la resolución dictada el 29 de Mayo de 2015, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) , condenando a la parte recurrente al pago de las cotas procesales.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.