Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2145/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 662/2018 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SEDE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO NÚMERO 662 / 2018
PROCEDENTE DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO Nº 1 DE GRANADA
S E N T E N C I A NÚM. 2.145 DE 2019
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Jesús Rivera Fernández
Don Luis Ángel Gollonet Teruel (Ponente)
Don Miguel Pardo Castillo
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En Granada a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos los autos del recurso nº 662 de 2018 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de la ciudad de Granada, contra la Sentencia nº 87/2018,
dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Granada, el día 9 de abril de 2018 en
el procedimiento ordinario 165/2017.
Interviene como parte apelante D. Constantino , representado por la Procuradora Dª Rosario Jiménez Martos
y defendido por el Letrado D. Gabriel Rubio Prats, y como parte apelada el Servicio Andaluz de Salud (SAS)
defendido y representado por la Sra. Letrada de la Administración Sanitaria.
La cuantía del recurso es 117.470,84 euros.

Antecedentes

ÚNICO.- Se interpuso recurso de apelación por D. Constantino el día 2 de mayo de 2018 contra la Sentencia antes indicada.

Se admitió a trámite el recurso de apelación y se dio traslado a la parte apelada, el Servicio Andaluz de Salud, que presentó escrito de oposición al recurso de apelación el día 28 de mayo de 2018.

Remitidos los autos a este Tribunal, se designó Magistrado ponente a D. Luis Ángel Gollonet Teruel, se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso de apelación contra la Sentencia de 9 de abril de 2018 antes indicada.

La Sentencia apelada desestima la reclamación presentada por D. Constantino ante el SAS al considerar que es ajustada a Derecho la desestimación presunta de la reclamación presentada.

Se expone por el Juzgado de instancia cuáles son los requisitos para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, y cuál es la teoría del daño desproporcionado, para a continuación señalar que la colonoscopia realizada el día 28 de septiembre de 2015 tiene como riesgo, según el consentimiento informado que fue firmado, la perforación del intestino en un caso cada mil, y que excepcionalmente puede requerir una intervención quirúrgica.

También se argumenta que, tras la valoración de la prueba practicada, la colonoscopia estuvo correctamente indicada, dados los antecedentes familiares y el consentimiento informado debidamente firmado, y que ni concurren los requisitos para la aplicación de la teoría del daño desproporcionado, ni tampoco ha habido una mala praxis médica, ya que la perforación era un riesgo posible y que se produjera no implicación una actuación contraria a la lex artis.

Por tanto, la Sentencia apelada considera que la actuación médica ha sido ajustada a la lex artis, y que no hay prueba suficiente de que el padecimiento por el que se reclama fuese consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos, por lo que considera ajustada a Derecho la desestimación presunta por silencio administrativo que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada.



SEGUNDO.- El recurso de apelación solicita la revocación de la Sentencia y la estimación de la demanda, con la consiguiente anulación de la actividad administrativa impugnada y condena al pago de la indemnización solicitada, por importe de 111.470,84 euros, más intereses y costas.

Esta reclamación de esa cantidad se realiza al entender la parte apelante que ha habido una mala praxis médica; se expone que hay error en la valoración de la prueba e infracción de ley.

Se considera que hay error en la valoración de la prueba porque la colonoscopia era meramente preventiva y exploratoria, pero no había ninguna patología previa que justificara la perforación intestinal que se produjo con la colonoscopia, y las posteriores secuelas.

Se alega que la complicación surge única y exclusivamente por la existencia de mala praxis, de acuerdo con el informe pericial del Dr. Fernando aportado. Y que hubo una deficiente asistencia sanitaria por la errónea ejecución de la colonoscopia porque al ser extraído el colonoscopio del interior del cuerpo no se realizó con la diligencia y pericia debida.

También se aduce infracción de ley, específicamente de los artículos 4 y siguientes de la Ley 41/2002, en relación al consentimiento informado, porque 'el consentimiento informado no es en modo alguno un escudo protector que exima al profesional que realiza un acto médico de hacerlo con la diligencia debida y con el cuidado y técnica aplicada que el acto requiera'.

Igualmente se entiende que concurren los requisitos del daño desproporcionado, porque 'resulta palmaria la desproporción de los síntomas, dolores y diagnósticos seguidos de la prueba', y que debe aplicarse el principio 'in dubio pro damnato', esto es, en caso de duda, debe resolverse a favor del perjudicado.



TERCERO.- El SAS se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia apelada; alega esta Administración apelada que hay una correcta valoración de la prueba practicada, y que la asistencia prestada ha sido ajustada a la lex artis, aunque se produjera un riesgo de los previstos en el documento de consentimiento informado firmado por el apelante.

Se expone que la situación de perforación intestinal y la necesidad de realización de otra intervención para resolver la complicación surgida están recogidas en el documento de consentimiento y son riesgos que asume el paciente cuando se somete a atención sanitaria, a pesar de que se realice de forma correcta.



CUARTO.- Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto conviene tener en cuenta, muy resumidamente, el régimen jurídico a aplicar para resolver la controversia planteada entre las partes.

Como señala la parte apelante, actualmente la responsabilidad de todas las Administraciones Públicas viene regulada, de conformidad con el artículo 106.2 de la Constitución Española, en las leyes 39 y 40 de 2015, si bien en la fecha en que se dictó la actuación administrativa impugnada estaba en vigor la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1992 (L.R.J.P.A.), cuyo Título X lleva la rúbrica 'De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio' -alguno de cuyos preceptos han sido modificados por la Ley de 13 de enero de 1999-. Desde el punto de vista procedimental, el desarrollo de la L.R.J.P.A. ha sido realizado por el Real Decreto de 26 de marzo de 1993, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Reconociendo en su Exposición de Motivos que el principio de responsabilidad constituye, junto con el principio de legalidad, uno de los grandes soportes del sistema, la L.R.J.P.A. recoge el principio general en los siguientes términos: 'los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' (artículo 139.1).

De este enunciado general se deduce que las características fundamentales de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pública son dos: es una responsabilidad directa, lo que significa que la Administración no responde subsidiariamente, y es una responsabilidad objetiva, que, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, no requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño.

Para que exista responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es necesario que concurran los siguientes elementos o requisitos: 1) hecho imputable a la Administración, 2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, 3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y 4) que no concurra causa de fuerza mayor.

La responsabilidad patrimonial en el ámbito de la Administración sanitaria presenta determinadas particularidades, que especialmente son relativas, por un lado, a la relación de causalidad y, por otro lado, la a exigencia de concurrencia de infracción de la Lex Artis, además de las especialidades propias del consentimiento informado.

En cuanto a la relación de causalidad, se encuentra totalmente superada la tesis de que la relación de causalidad debe ser directa, inmediata y exclusiva, habiendo declarado la jurisprudencia que la relación de causalidad entre la actuación administrativa y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formulas mediatas, indirectas ó concurrentes que moderan proporcionalmente la responsabilidad de la Administración.

En este sentido cabe citar las SSTS de 15 de Abril de 2000 y 21 de Julio de 2001.

En materia sanitaria es fácil imaginar la existencia de supuestos en los que se produce una confluencia de causas en la producción del resultado dañoso sobre la vida, la salud ó la integridad física del paciente; por ejemplo, los supuestos en que influye la propia patología previa del paciente; los supuestos en los que la complejidad de la intervención ó el tratamiento que se debe aplicar al paciente influyen en la producción del resultado ó aquellos otros supuestos en los que concurre alguna clase de deficiencia en la asistencia con la complejidad ó la dificultad del tratamiento que favorecen la producción del resultado dañoso. En todos estos supuestos de concurrencia de causas en la producción del resultado final resulta que se hace necesario valorar el efecto que tendrá dicha confluencia de causas y dicha valoración se produce al momento de la fijación del importe indemnizatorio, lo que podrá suponer moderar proporcionalmente la indemnización que se deba fijar en atención a dicha concurrencia de causas.

Pero no basta solo con exigir que exista relación de causalidad, se debe exigir, además, que la prestación sanitaria se haya producido con infracción del criterio de la lex artis. El criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. La simple existencia de relación de causalidad no determina por sí la existencia de responsabilidad, pues se requiere que la asistencia prestada, aún siendo formalmente correcta, haya infringido ese criterio de normalidad.

La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 22 de Diciembre de 2001 (Rec. 8406/97) plantea el supuesto de una señora que fue intervenida quirúrgicamente de una hidrocefalia y la intervención produjo una reducción muy sustancial en la visión de la recurrente; entiende la sentencia que en materia de responsabilidad patrimonial 'el elemento de la responsabilidad desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo ó dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario ó medico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de casualidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño ó más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.' Dicha sentencia, tras considerar que el daño producido no ha sido antijurídico, une el concepto de infracción de lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico y, por lo tanto, tiene el paciente obligación de soportarlo; además relaciona esta cuestión con lo dispuesto en el articulo 141,1 de la Ley 30/92, en la redacción dada por la ley 4/99.

Por otro lado, se aprecia en este ámbito una moderación de la carga de la prueba impuesta al paciente en aplicación del principio de facilidad probatoria, invirtiéndose aquella al imponerse a la Administración la prueba de que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis.

De lo hasta aquí expuesto, debe concluirse que sólo pueden dar lugar a responsabilidad de la Administración sanitaria aquellos supuestos en los que el daño por el que se reclama no solo sea antijurídico -hay daños que en ningún caso son imputables a la Administración pues son inherentes a la fragilidad de la condición humana-, sino que, además, debe proceder de una actuación de la Administración que sea contraria a la lex artis ( STS 9 de diciembre de 2008).



QUINTO.- En cuanto al motivo relativo el error en la valoración de la prueba, hay que tener en cuenta que es doctrina reiterada que ha de prevalecer la apreciación de las pruebas realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación, en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

En este caso, se anticipa, la valoración de la prueba realizada por la Sentencia apelada se considera lógica, y se comparte la valoración probatoria realizada por el Juzgado, que entiende que no se ha probado de forma suficiente la concurrencia del nexo de causalidad, y ello tras el examen de las pruebas testificales y documentales que obran en el proceso.

Hay que destacar que como señala la Sentencia apelada el riesgo de perforación está incluido dentro del consentimiento informado en la prueba de colonoscopia, y que aunque es infrecuente que se produzca (un caso de cada mil, o incluso menos), es un riesgo estadístico del que necesariamente era conocedor el apelante.

No hay ningún vicio en el ámbito del consentimiento informado, pues consta la firma del mismo en el expediente administrativo.

La parte apelante no ha acreditado mediante una prueba suficiente, clara y terminante que la fatal consecuencia de la prueba diagnóstica fuese una infracción de la lex artis o una mala praxis médica.

No se discute en este proceso si las lesiones que padece el apelante se produjeron o no, pues está acreditada su existencia, si no si son imputables al SAS, y como señala la Sentencia apelada se considera que no, pues falta el requisito de la antijuridicidad de daño.

La colonoscopia estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento en que se realizó, por lo que el resultado dañoso producido no es antijurídico y, por lo tanto, tiene el paciente obligación de soportarlo, pues la medicina no es una ciencia exacta ni existe una obligación de resultado.

Consta en autos informe de 4 de febrero de 2017 del Jefe de Servicio de la UGC en el que se concluye que no hay evidencia científica que soporte la relación causa efecto de muchos de los síntomas gastrointestinales que ha desarrollado el paciente con posterioridad y la intervención quirúrgica realizada.

Y es que, como se ha indicado, la perforación era un riesgo posible, y que se hubiera producido la perforación no hace surgir de forma automática la responsabilidad, pues para que surgiera sería necesario que hubiera una actuación contraria a la lex artis, lo que no consta que se haya producido.

El informe pericial aportado, elaborado por D. Fernando , sostiene que hay dos posibles causas de la perforación, y que se pudo haber producido 1) 'a la retirada del colonoscopio' o 2) al realizar la exploración que no se haya apreciado que el extremo del colonoscopio que se puede desplazar con el mando del aparato no se haya manejado ademadamente (sic) y se ha producido la perforación', y que en cualquier caso es porque no ha habido una buena praxis.

Sin embargo, la perforación, según la literatura médica, es un riesgo que se puede producir aunque se haga de forma correcta la prueba diagnóstica, por lo que el informe pericial de parte no acredita cómo, en qué momento, o de qué manera se produjo la mala praxis. Se trata además de un informe emitido por un 'médico de urgencias y emergencias', según lo titula el propio perito, y no por un especialista en aparato digestivo, mientras que los informes que obran en autos sí son emitidos por especialistas en el aparato digestivo.

Hay que descartar igualmente que no concurre lo que se ha dado en denominar 'daño desproporcionado' porque se requiere en tales casos un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, y en este caso concreto, como se ha expuesto, era un riesgo de la prueba la posibilidad de perforación.

La carga de la prueba de la relación de causalidad correspondía a la parte recurrente en la instancia, de acuerdo con el artículo 217 de la LEC, y no ha cumplido con su carga probatoria, lo que obliga a desestimar el recurso de apelación interpuesto, ya que se comparte la conclusión de la Sentencia apelada cuando afirma que no hay relación de causalidad, ya que las desgraciadas lesiones de D. Constantino no son imputables al SAS, pues no hay nexo causal, lo que elimina la existencia de responsabilidad patrimonial.

No hay por tanto error en la valoración de la prueba, ni tampoco infracción de ley o doctrina jurisprudencial, pues la Sentencia expone los principales criterios del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad patrimonial sanitaria, y realiza una aplicación al caso concreto de tales criterios, lo que descarta la concurrencia de infracción de doctrina legal.



SEXTO.- No procede la imposición de costas de esta instancia a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, ya que aunque el recurso ha sido desestimado íntegramente el caso podía presentar dudas de hecho.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir por importe de 50 euros, de acuerdo con la DA 15ª de la LOPJ.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Constantino contra la Sentencia nº 87/2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Granada, el día 9 de abril de 2018 en el procedimiento ordinario 165/2017.

Sin imposición de las costas de esta apelación.

Se acuerda la pérdida del depósito por importe de 50 euros que será transferido al Tesoro Público.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024066218, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.