Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 215/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 373/2015 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000373/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0006625
SENTENCIA Nº 215 / 2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª ANA Mª PEREZ TORTOLA
D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA, a cuatro de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 373/2015 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
DÑA. Susana en su propio nombre y en el de su hijo Jose Ramón , representados por la Procuradora
Dña. Teresa Castillejo López y defendidos por el Letrado D. Francisco Pertusa Ruiz; y de la otra, como
Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía General
de la Generalitat Valenciana, recurso interpuesto contra la resolución del 20/marzo/2015, del Subsecretario de
la Consellería de Sanidad desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada
por la ahora demandante el 25/junio/2014.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución del 20/marzo/2015, del Subsecretario de la Consellería de Sanidad desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante el 25/junio/2014.



SEGUNDO.- En la demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se declare a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana como responsable patrimonial por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, con la consiguiente obligación de indemnizar al recurrente en la cantidad total de 1.200.000 €, más intereses legales y con costas a la demandada.

La demandada contestó a la demanda solicitando su desestimación.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señala la votación para el día 10 de abril del presente año, teniendo así lugar.



QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA Mª PEREZ TORTOLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación de la resolución del 20/marzo/2015, del Subsecretario de la Consellería de Sanidad desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante el 25/junio/2014.



SEGUNDO.- Los fundamentos de la pretensión de la demandante son, en resumen, los siguientes: A) Antecedentes: El día 04/abril/2002 Dña. Susana fue ingresada de urgencia en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 al haber sufrido una rotura pretérmino de membranas y una amniorrexis o pérdida de líquido amniótico como mínimo 24 horas antes del alumbramiento, habiendo comenzado ya en aquel momento los trabajos de parto de su hijo Jose Ramón .

El bebé nació el día NUM000 /2002 sobre las 2 de la madrugada habiendo sufrido una hipoxia o asfixia perinatal que le causó graves daños cerebrales de los que se derivan las lesiones y dolencias que el menor padece en la actualidad; ello debido a que los doctores que asistieron a la madre tras su ingreso, pertenecientes al servicio de ginecología y obstetricia del hospital, postergaron gravemente la decisión de practicar a la madre una cesárea de urgencia para evitar el sufrimiento fetal que ya en el momento del ingreso era patente y contrastado, se alega, lo que supuso una mala praxis o una incorrecta asistencia sanitaria.

A causa de la mala praxis dispensada la madre, el menor sufrió las siguientes lesiones: - parálisis cerebral de etiología sufrimiento fetal perinatal; - tetraparesia por parálisis cerebral de etiología sufrimiento fetal perinatal; - retraso madurativo por parálisis cerebral de etiología sufrimiento fetal y perinatal; - epilepsia.

Planteada la reclamación ante la Administración, se dio plazo a la recurrente para alegaciones sobre posible prescripción, presentándose escrito el 24/julio/2014. La resolución recurrida desestima la reclamación por extemporánea, siendo recurrida en reposición por la Sra. Susana .

B) Fundamento de la reclamación.

a. Teniendo en cuenta que no existe constancia previa de que padeciera el menor ningún anomalía, que el parto fue por cesárea evitando al feto el estrés de un parto natural, que quedó anotado en los informes médicos adyacentes al parto que el bebé había sufrido una asfixia perinatal hasta el punto que debió ser reanimado con ambú, que desde el ingreso de la madre a las 19:40 horas y hasta las 0:50 horas del día siguiente no se realizó monitorización fetal (siendo un parto de riesgo) y que de forma inmediata al alumbramiento el menor comenzó a dar signos de padecer algún tipo de enfermedad mental y retraso madurativo, es por lo que la conexión entre el retraso en practicar la cesárea, la asfixia del bebé y las dolencias que padece resulta evidente.

Los daños padecidos por el menor podrían haber sido perfectamente evitados dado que el estado de conocimientos de la ciencia médica en su correcta aplicación (monitorización fetal y en todo momento, y práctica de la cesárea al ingreso de la madre) habría evitado el fatal desenlace.

La asistencia médica fue insuficiente respecto al control del estado del bienestar del feto y por tanto existe responsabilidad de la administración por anormal funcionamiento de la misma ida inobservancia de la Lex artis.

b. Además, también habría quedado demostrado que se produjo un anormal funcionamiento de la Administración sanitaria puesto que no se informó cumplidamente a los padres de lo que realmente ocurrió en el momento del parto, ni se llevó a cabo un estudio exhaustivo de la situación del menor por parte de los médicos que lo trataron.

No se le dice a la madre tras la cesárea que el niño había permanecido sin respirar durante algún tiempo ni qué consecuencias podía haber tenido ese hecho. Se le dice más bien lo contrario, se le pauta que las revisiones del bebé fueran realizados por el pediatra de cabecera y no se le remite al servicio de neuropediatría para descartar posibles lesiones cerebrales provocadas por la asfixia que la demandante cree que se produjo por la asfixia o por su manera prematuridad.

La madre, que veía un desarrollo anormal de su hijo, lo consultó en varias ocasiones al facultativo, quien siempre respondía que el niño era perfectamente normal.

Cansada de la respuesta, la madre se presentó sin cita previa en la consulta de Neuropediatría del hospital Vega Baja de Orihuela, quien finalmente detectó las dolencias de Jose Ramón . Allí, la neuropediatra le realizó una resonancia magnética por la que se reveló que el menor presentaba espacios subaracnoideos dilatados en la región frontoparietal bilateral, por lo que la especialista concluyó que sufría una parálisis cerebral por asfixia perinatal (folios 21 a 23 del tomo II del expediente completado).

También ha quedado acreditado que el cuerpo médico nunca dio al niño los servicios de atención y estimulación temprana y que igualmente tuvo que ser la madre por su propia cuenta quién lo inscribiera.

En este punto se remite al informe del centro especialista en valoración del daño y a las conclusiones del informe del perito ginecológico que señala que el paciente parece que estuvo activamente estudiado pese a su empeoramiento progresivo durante los años posteriores; así lo corroboró en la ratificación del informe.

Aun en el caso de que hubiera sido correcta la actuación primaria, el estado global que habría mejorado considerablemente en sí si se le hubiesen practicado los estudios y pruebas correctas desde el nacimiento y remitido a estimulación temprana, retraso en su evolución que el perito especialista en valoración del daño corporal marca en torno a un 15 o 20 % (pág. 12 del informe) con respecto al estado actual del menor.

Este punto, además, tendría mucha relación con la llamada 'pérdida de oportunidad': para el caso de que el tribunal no considerara acreditada la existencia de una mala praxis, lo que sí se ha producido es un quebranto un menoscabo en la expectativa de evolución clínica del menor por la tardanza en el diagnóstico de la enfermedad, la falta de estudios y pruebas y sobre todo la falta de información a los familiares y la derivación de los especialistas adecuados, así como la tardanza en pautar los tratamientos de estimulación temprana al bebé. Ha quedado acreditado que la administración ha causado al niño un daño irreparable al haber impedido una mejor evolución de su estado o mejoría de sus dolencias perjuicio que también deberá ser indemnizado.



TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas.

En concreto, en la contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana, tras aplicar el régimen legal y la jurisprudencia que lo interpreta, se plantea por una parte la prescripción de la reclamación y falta de prueba de que la actuación del servicio público sanitario haya sido contrario a la lex artis. Se hace específica referencia al informe de alta de 12 de abril de 2002 donde no se hace constar la existencia de lesión alguna, indicándose, se señala, que sólo existió ' asfixia perinatal leve'.



CUARTO.- Debe examinarse en primer término si concurre la prescripción alegada y apreciada en la resolución recurrida.

En efecto, en la misma se dice debe tenerse como dies a quo la fecha del 11/abril/2006, fecha del dictamen del Equipo de Valoración del Centro Base de Alicante, que sirve de sustento al grado de discapacidad que le reconoce al niño pues se constata la tetraparesia por parálisis cerebral así como el retraso madurativo con la única diferencia respecto del dictamen de 27/junio/2014 de que el grado de discapacidad pasa del 70% al 79%.

A este respecto se dice en la demanda que las patologías que presenta Jose Ramón así como el posible perjuicio en su mejoría debido al retraso en el diagnóstico no ha sido determinadas y no puede ser definitivamente cuantificadas.

Se señala que existen tres resoluciones sobre su grado de minusvalía, la última de 2014, progresión en el porcentaje de minusvalía que ha pasado del 33 por ciento al 79. Se precisa que Jose Ramón ha estado en constante tratamiento médico y rehabilitador, que ha necesitado la ayuda de logopedas, psicólogos y fisioterapeutas; se le ha tratado con la hormona del crecimiento; asistido de rehabilitación funcional en piscina y caballo y ha conseguido estar escolarizado en el régimen normal aunque con adaptaciones curriculares.

Todo ello ha conllevado una evolución de las lesiones, en unos casos a mejor, y en otros a peor, que demuestran que las secuelas no podían estar determinadas desde el 2006, como marca la resolución recurrida.

En todo caso recuerda la presentación de denuncia ante el Juzgado de guardia de Orihuela contra los facultativos que asistieron a Dña. Susana en el momento del parto y cuya tramitación se alargó hasta 2012.

En el escrito de conclusiones asimismo se remite a los folios 118 a 125 del expediente administrativo y en particular al procedimiento de designación de Letrado/a del turno de oficio para la interposición de la demanda, que si bien recayó la designación el 11/junio/2013 en el letrado firmante de la demanda, por error se hizo para la interposición de una demanda civil, motivo por el que el colegio de abogados le tuvo que habilitar para la interposición de este procedimiento, lo cual hubo sucedió el 30/abril/2015.

El art. 142 Ley 30/92 dice: ' 5. En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.

La sentencia de la Sección 4ª del TS 16/diciembre/2011 (recurso 2599/2007 ) recoge la doctrina general en este punto en los términos siguientes: 'La previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse siguiendo el principio de la actio nata , responde a la necesidad de no dar comienzo el plazo de prescripción cuando del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, que por ello no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, cual es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen, mas no resulta de aplicación cuando el daño producido resulta previsible en su determinación, y por tanto, cuantificable, pese a que permanezca el padecimiento por no haberse recuperado íntegramente la salud o quedar quebrantada de forma irreversible, momento en que se inicia el plazo para la reclamación, como aquí sucede a partir de aquella determinación del diagnóstico de la enfermedad.

Ahora bien, se trata de un plazo de prescripción de la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y como tal susceptible de ser interrumpido en determinadas circunstancias.

Así resulta por ejemplo de lo expuesto en nuestras Sentencias de 17 de noviembre de 2010 y 1 de junio de 2011 , recurso 901/2009 y 554/2007 respectivamente , en las que recordando la de 9 de abril de 2007, recurso 149/2003 , afirmamos que: 'Esta Sala en reiteradísimas ocasiones, además de en las sentencia que cita la sentencia recurrida, y a la que añadiremos por todas la de 7 de febrero de 2005 (Rec.6367/2001 ), ha consagrado la doctrina consistente en que el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos -que tiene su origen en la aceptación por este Tribunal (sentencias de la Sala Tercera de 19 de septiembre de 1989 , 4 de julio de 1990 y 21 de enero de 1991 ) del principio de 'actio nata' (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad.

Con base en ello se ha mantenido por ejemplo que una acción civil encaminada a exigir dicha responsabilidad 'salvo que sea manifiestamente inadecuada' comporta la eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un año establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/92 , y se ha razonado también sobre la eficacia interruptiva de un proceso penal sobre los mismos hechos determinantes de la responsabilidad administrativa'.

En idéntico sentido podemos citar la Sentencia de esta misma Sala y Sección de 21 de marzo de 2000, recurso de casación 427/1996 , en la que expresamos que: 'La interrupción del plazo de prescripción de un año hoy establecido por el art. 142.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común se produce no sólo por la iniciación de un proceso penal que verse sobre la posible comisión de hechos delictivos a los que pueda estar ligada la apreciación de responsabilidad civil dimanante de la infracción penal,sino incluso por la pendencia de una acción civil encaminada a exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, salvo que sea manifiestamente inadecuada ( sentencia de 26 de mayo de 1998 , que invoca la doctrina de la sentencia de 4 de julio de 1980 ).

De esta jurisprudencia se deduce que la prescripción se interrumpe en virtud de cualquier reclamación que manifiestamente no aparezca como no idónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello'.



TERCERO .- Atendiendo a lo anterior no es posible tomar en consideración los argumentos que contiene el motivo, en el sentido de que el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial no se pudo ejercitar frente a la Administración sino a partir de que obtuvo la documentación de la historia clínica del paciente'.

Esta sentencia, por tanto, se pronuncia en torno a la eficacia 'interruptiva', que descarta, de las 'diligencias preliminares' a la acción civil.

La sentencia de 23/abril/2008, sección 6ª (recurso 8282/2003 ) dice: ' Frente al criterio del Tribunal de instancia, y como declaramos en sentencia de 7 de diciembre de 2.005, esta Sala ya ha declarado en reiterada doctrina, como lo expresa la sentencia de 23 de enero de 2.001 , que la eficacia interruptiva de un proceso penal sobre los mismos hechos determinantes de la responsabilidad administrativa debe reconocerse en aplicación de la doctrina sentada por la jurisprudencia consistente en que el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos, lo que tiene su origen en la aceptación por este Tribunal del principio de 'actio nata' para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, de tal suerte que la pendencia de un proceso penal encaminado a la fijación de los hechos o del alcance de la responsabilidad subsidiaria de la Administración, comporta dicha eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un año establecido por el artículo 142.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común .

Como en la citada sentencia declaramos, cuando no se ha renunciado en el proceso penal al ejercicio de la acción de responsabilidad civil subsidiaria de la Administración, la pendencia del proceso penal abre un interrogante sobre el alcance de dicha responsabilidad susceptible de condicionar el alcance de la reclamación de responsabilidad patrimonial para la Administración y, consiguientemente, de interrumpir la prescripción con arreglo a una interpretación extensiva del precepto legal. Por ello, lo dispuesto en el articulo 146.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común cuyo texto originario invoca el recurrente sólo podía interpretarse en el sentido de que la no interrupción de la de la prescripción por el proceso penal de exigencia de responsabilidad a los funcionarios de la Administración únicamente se producía cuando existía una apartamiento de la acción de responsabilidad civil subsidiaria frente a la Administración y, que en consecuencia, como esta Sala había declarado en alguna ocasión, el referido precepto no es incompatible con la jurisprudencia tradicional en relación con la 'actio nata' ( sentencia de 26 de mayo de 1998, recurso número 7.586/1.995 ).

La ley 4/99 ha venido a modificar el citado precepto de la Ley 30/1.992 , suprimiendo el expresado inciso relativo a la prescripción, de tal suerte que en la actualidad no ofrece duda alguna la eficacia interruptiva del proceso penal. El precepto controvertido ha quedado redactado en el sentido de que la exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones públicas no suspenderá los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial.

En base a todas las consideraciones que se dejan expresadas ha de entenderse interrumpido el plazo prescriptivo para el ejercicio de la acción de responsabilidad durante la tramitación del proceso penal, dado que, evidentemente, los hechos probados en el mismo son de indudable relevancia para la propia exigencia de la responsabilidad administrativa y, en consecuencia, estimando el motivo aducido por el recurrente, procede casar la sentencia de instancia entrando a resolver la cuestión sometida a debate en los términos planteados por las partes en instancia.' Con esos presupuestos: - Se presenta denuncia el 10/mayo/2005 ante el Juzgado de Guardia de Orihuela; diligencias previas 1921/2005, que fueron archivadas.

- El auto de la Audiencia Provincial que confirma el archivo es el 767/ 2012 , de 09/noviembre (documentos 1 y 2 del escrito de alegaciones de la ahora demandante en el expediente administrativo).

- La designación de Abogado de turno de oficio se produce el 11/junio/2013. Erróneamente se indicó que era para un procedimiento civil.

- El 22/mayo/2014 consta un escrito de la reclamante solicitando documentación médica.

- La reclamación fue presentada el 25/junio/2014 .

Conforme a la doctrina expresada, la acción no está prescrita, al haberse producido la interrupción de la prescripción por las acciones de la demandante, con claridad dirigidas al mantenimiento de la voluntad de reclamar.



QUINTO.- Procede, por tanto, entrar en el fondo de la reclamación.

Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011 , o 25/ septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010 , ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/ octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/ noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Pues bien, en ese orden de cosas, se destacan los elementos de juicio siguientes: - El informe del Dr. D. Porfirio cuyo objeto era establecer valoración de las lesiones de Jose Ramón .

- Del informe médico-pericial de orientación del perito judicial, D. Rubén se destacan las conclusiones: 'En este caso se aconseja la aplicación del Documento sobre Encefalopatía Neonatal y Parálisis Cerebral de la Sociedad Española de Ginecología / SEGO) y American College Of Obstetricians and Ginecologists (ACOG).

El American College of Obstetricians and Gynaelologists Tasks Forceon Neonatal Encephalopathy, han trazado claramente criterios objetivos que deben ser examinados antes de anotar una asfixia neonatal o una encefalopatía hipoxia isquémica en la hoja de datos del recién nacido y darles a los padres el diagnóstico. La atención al parto no debe ser inmediatamente asociada con las causas de la parálisis cerebral con frecuencia pueden no estar unidas.

CRITERIOS: Criterios esenciales (deben encontrarse los cuatro): 1. Alteración pH, menor de 7.

R: En este caso pH arterial 7.31 y pH venosos 7.36 normales.

2. Comienzo temprano de encefalopatía neonatal severa o moderada en niños de 34 o más semanas.

R: Inicio tórpido y no se refleja en ningún informe de Pediatría, ni inmediato, ni al alta a los 7 días de vida.

1. Parálisis cerebral de los tipos cuadriplejia o discinesia.

R: Diagnóstico de tetraparesia 2006.

2. Exclusión de otro origen.

R: No se aportan informes de estudios pediátricos desde los 7 días de vida, sin estudios de otros orígenes, así como tampoco de estudios genéticos ni infecciosos, etc.

CRITERIOS PROXIMALES: Que ocurren en el momento próximo al parto y alumbramiento, en las primeras 48 h, que sugieren sufrimiento fetal pero que no son específicos de un episodio de asfixia: (Es decir no son patognomónico, solo lo sugieren) 1. Un signo centinela de un episodio hipóxico ocurrido inmediatamente antes o durante el parto que lo marque.

R: No se dio ninguno.

2. Braquicardia súbita, ausencia de variabilidad persistente en la frecuencia fetal, Dips 2 o declaraciones variableso, cuando el patrón de frecuencia cardíaca fetal era previamente normal.

R: Registro cardiotocográfico sin hallazgos, Dentro de la normalidad en todos ellos .

3. Apgar inferior a 3 en primer minuto o a los 5 minutos.

R: T est de Apgar de primer minuto Apgar 7-5 m Apgar 8, a los 10 minutos Apgar 9.

4. Daño multisistémico en las primeras 72 h.

R: No se indica en el estudio de pediatría, ni al alta.

5. Lesión cerebral aguda no focal detectada precozmente por la imagen: R: No se sospechó ni realizó ninguna prueba por la imagen, ante la ausencia de diagnóstico ni sospecha.

En conclusión, no se puede establecer el nexo causal, dado que 'no cumple criterios de cuadro de sufrimiento fetal, con asfixia neonatal, ni encefalopatía'.

Ni el marcador más sensible que es el pH, se alteró, así como el registro tococardiográfico, ni el Apgar. Todos ellos dentro de parámetros normales.

Así mismo el proceso evolutivo, marca un proceso de empeoramiento desde el informe Pediátrico y los informes de minusvalías.

No se aporta ningún informe, ni estudio que aclare otras posibles causas del empeoramiento del cuadro, ni de otros posibles orígenes de la patología. Pues hay descritos muchas etiologías.

El paciente parece que no ha sido exhaustivamente estudiado, pese a su empeoramiento progresivo, durante los años posteriores. O bien no se han aportado esos informes.

La conducción del embarazo, controles y atención al parto, dentro de la LEX ARTIS.

El 'retraso' que refiere la paciente en la cesárea, por ingesta previa, además de no constar en la historia, es habitual que el servicio de anestesiología, retrase la intervención si la paciente no está en ayunas. Salvo que se indique riesgo vital para el feto o para la madre.

En ninguna parte del registro cardiotocográfico, se observa alteración o signos sospecha de pérdida del bienestar fetal.

La urgencia procede incluso la RPM de más de 24 h de evolución y la posición en transversa.

Por todo lo expuesto la actuación a mi criterio fue en todo momento adecuada a la LEX ARTIX.'

SEXTO.- Como se ha visto, el fundamento básico de la reclamación consiste en alegar que los daños padecidos por el menor podrían haber sido perfectamente evitados dado que el estado de conocimientos de la ciencia médica en su correcta aplicación (monitorización fetal y en todo momento, y práctica de la cesárea al ingreso de la madre) habría evitado el fatal desenlace; y en que con posterioridad a su nacimiento no fue objeto de un adecuado seguimiento.

Sin embargo, el informe pericial es claro: no advierte que se produjera ningún retraso en la atención a la madre ni al feto; se insiste en que no debió retrasarse la cesárea, pero lo cierto es que la madre ingirió una bebida, por lo que la anestesista desaconsejó que se procediera a la misma; no resulta que no fuera atendida en debida forma y que, tan pronto se vio la necesidad de proceder a la intervención, la misma se practicó; además, el bebé, al nacimiento, dio unos buenos datos, esto es en el momento del nacimiento: - Al folio 64 expediente administrativo aparece la 'hoja de evolución'-; ahí se consigna que precisó reanimación ambú; pero el perito aclaró de forma rotunda en la ratificación del dictamen que era normal dado el carácter prematuro del bebé.

- En el informe de alta de 12 de abril de 2002 se consigna ' asfixia perinatal leve'...

- Las posteriores referencias a la 'asfixia perinatal' no vienen amparadas documental o pericialmente más que por la contenida en ese informe de alta, tal como también se deduce del informe pericial y de su ratificación. Se subrayó por el perito igualmente su extrañeza de que no hubiera reflejo de la atención al bebé hasta el momento en que la neuropediatra ordena la resonancia y se diagnostica las lesiones del niño. Se dice en la demanda que la madre puso de manifiesto su preocupación a los pediatras, pero ello no desvirtúa la anterior apreciación.

Por tanto, no existe prueba de que ni en el momento previo a la cesárea, ni durante el nacimiento se produjera mala praxis ni información insuficiente; ni tampoco de que con posterioridad a que fuera dado de alta el niño no fuera objeto de la debida atención médica.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- En los términos del art. 139 LJCA , se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas pues el asunto presentaba dudas de hecho de cierta entidad.

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 373/2015 interpuesto por DÑA. Susana en su propio nombre y en el de su hijo Jose Ramón frente a la resolución del 20/marzo/2015, del Subsecretario de la Consellería de Sanidad desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante el 25/junio/2014.

2º No hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.