Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 215/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4339/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00215/2018
Recurso de Apelación nº 4339-2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 31 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4339/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
el Letrado de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la Agencia de Protección de la Legalidad
Urbanística, contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2017 en procedimiento abreviado nº 386/2016,
del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra . Es parte apelada don Juan Alberto ,
representado por la procuradora doña María de del Carmen Hermida Portela y asistido por la letrado doña
Marta Isabel Mondéjar Otero.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra se dictó con fecha el 27 de abril de 2017 en procedimiento abreviado nº 386/2016, con la siguiente parte dispositiva: 'Estimo el recurso contencioso administrativo seguido ante este juzgado como Proceso Abreviado nº 386/2016 a instancia de Juan Alberto contra la resolución de 15.07.2016 de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística (A.P.L.U.) dictada en el expediente nº NUM000 , sobre inadmisión a trámite de un recurso potestativo de reposición formulado por el demandante contra la resolución de 24.08.2015 dictada en ese expediente por el Director de la Axencia.

Declaro dicha resolución contraria a derecho y la anulo con condena a la Administración a admitir el recurso de reposición formulado por el Sr. Juan Alberto en el expediente de referencia contra la resolución de 24.08.2015 y a resolver expresamente dicho recurso dentro del plazo legalmente previsto a tal fin.

Con condena en costas a cargo de la Administración demandada en cuantía que no excederá del límite de 400 euros en lo relativo a gastos de defensa y representación.'

SEGUNDO .- Por la representación de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que se revoque la apelada y se confirme el acto administrativo inicialmente impugnado.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación la parte apelada que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la sentencia recurrida.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personó la parte apelante debidamente representadas, por providencia se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 24 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y motivos de impugnación.

Se alza la parte apelante frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra dictada el 27 de abril de 2017 en procedimiento abreviado nº 386/2016, para interesar su revocación en el entendimiento de que la juzgadora 'a quo' incurre en error en la apreciación de la prueba ya que el documento de Correos consigna un primer intento de notificación el 31/8/2015 a las 9:50 y un segundo intento el 1/7/15 a las 10:56, de modo que se cumplimentaron las exigencias legales para acudir a la notificación edictal, siendo extemporánea la interposición del recurso de reposición contra la resolución de 24.08.2015 del director de la APLU, por la que pone fin al expediente sancionador nº NUM000 seguido por dicha Administración frente al aquí demandante como expediente de reposición de la legalidad urbanística por su ejecución de obras no amparadas en licencia dentro del término municipal de Mos consistentes en la construcción de una edificación en el lugar de Balteiro s/n parroquia de Petelos.

La sentencia impugnada estima el recurso en cuanto reputa defectuosos los intentos de notificación e inválida, por ello, la edictal, debiendo iniciarse el cómputo del plazo de interposición del recurso el día en que el actor se dio por enterado del acto (05/02/2016), de modo que a la fecha de presentación del escrito de interposición (04.03.16) no había transcurrido un mes.



SEGUNDO.- Sobre los requisitos de las notificaciones. Jurisprudencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 13 de febrero de 2014, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina núm. 777/2012 - ECLI:ES:TS:2014:674 - declara sobre los requisitos que deben observar las notificaciones realizadas a través del servicio de correos que: '... la contradicción de la sentencia impugnada se ofrece exclusivamente con la Sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2004 , pero no conforme con la de 28 de octubre de 2004 , en la que se fijó la siguiente doctrina legal: 'Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación'.

Pues bien, bajo el presupuesto indicado, el recurso debe ser desestimado y para ello basta con trascribir la doctrina sentada por la Sentencia de la Sección Primera de esta Sala, de 19 de julio de 2012, en el recurso de revisión por error judicial de Derecho 12/2011 , perfectamente aplicable al caso que ahora hemos de resolver.

En efecto, en el citado recurso pretendía la parte que la sentencia objeto de impugnación 'incurrió en error al no aplicar la interpretación recogida en la Sentencia de 10 de noviembre de 2004, dictada por esta Sala del Tribunal Supremo en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 4/2003, que interpreta los requisitos que han de cumplirse inexcusablemente en los intentos de notificación realizados por el Servicio de Correos mediante el uso del correo certificado con acuse de recibo, que exige que los dos intentos de notificación deben realizarse en distintas franjas horarias '...

'...la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2004 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 4/2003, no constituye, en realidad, 'doctrina legal', necesariamente observable por las Salas y Juzgados de inferior jerarquía jurisdiccional, pues la misma es desestimatoria, y aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil no parece subordinar los efectos de 'formar jurisprudencia' a que el fallo sea estimatorio del recurso promovido, lo cierto es que el artículo 100.7 de la Ley jurisdiccional 29/1998 señala, expresamente, que 'la sentencia que se dicte -en los recursos de casación en interés de Ley- respetará, en todo caso, la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando fuera estimatoria, fijará EN EL FALLO la doctrina legal', de modo que, con abstracción de lo que se declare, sea obiter dicta o no, en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, sólo lo expuesto en el fallo constituye la verdadera doctrina legal, con la consecuencia de que, si el fallo es desestimatorio, resulta evidente que no puede hablarse de la existencia de una doctrina de tal naturaleza y su ocasional no observancia por un Tribunal a quo no es susceptible, por sí sola, de integrar un propio y estricto error judicial -por todas, Sentencia de 17 de enero de 2000, dictada en el recurso de revisión para la declaración de error judicial núm. 306/98 ).

Y aunque también hemos dicho - Sentencia de 4 de marzo de 2010 , dictada en el recurso de casación núm. 8640/04 - que el que no pueda afirmarse que las Sentencias que desestiman recursos de casación en interés de Ley no crean doctrina legal y, por tanto, deba negarse que vinculan a los órganos de la jurisdicción contenciosa, no significa que los pronunciamientos que en ellas se contienen no puedan ser tomados en consideración por los Tribunales de instancia en aquellos supuestos en los que de su contenido se desprende claramente una orientación a seguir, en el presente caso el Juzgado de Burgos, en la sentencia objeto de revisión, ha seguido la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2004 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 70/2003, que 'sí constituye doctrina legal', al establecer en su fallo parcialmente estimatorio 'Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación'.

No cuestiona la APLU la necesidad de dos intentos de notificación dado que resultaron infructuosos por 'ausente en horas de reparto'. Lo que plantea la apelante es que los realizados observaron las exigencias legales, siendo válida la notificación edictal que como reseña la sentencia apelada, transcribiendo jurisprudencia constitucional que damos por reproducida, conforma un remedio al que debe acudirse, en aras de la tutela del derecho de defensa y principio de contradicción, tras agotar otras modalidades de notificación que aseguren en mayor medida la recepción del acto por el destinatario.

Pues bien, en contra de lo que afirma la apelante, la hora que se consigna en el segundo intento de notificación en el aviso de recibo que figura al folio 82 del expediente administrativo es ilegible, incluso utilizando los medios técnicos a que alude el Letrado de la Xunta de Galicia en el recurso; y es que aún ampliados los números a este Tribunal se le suscita la duda de si se consigna 10:15 o 10:50 horas, pero en ningún caso 10:56 como se postula por la recurrente.

Y, en cuanto al error en la valoración del documento de correos que se denuncia debiera apreciarse, aunque la conclusión sería la misma. En efecto, en la casilla del segundo intento de notificación se consigna la fecha anterior (1/7/15) a la que refleja la correspondiente al primero (31/8/15) y la jueza de instancia entendió que en la casilla del segundo intento se consignó la fecha y hora del primero y, viceversa. Hemos de discrepar de tal consideración pues no existe prueba alguna de tal error pero esto no conduce a la estimación del recurso dado que la inviabilidad de la fecha reflejada en el segundo intento de notificación conlleva que se tenga por no realizado, de modo que tampoco cumpliría la Administración con la realización de dos intentos de notificación antes de optar por la edictal.

Por todo ello, procede desestimar el recurso planteado.



TERCERO.- Costas procesales.

Conforme al artículo 139 de la LJCA no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales dimanantes del recurso de apelación pues aunque éste se desestima, discrepamos de uno de los argumentos en que se sustenta.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Agencia de Protección de la legalidad urbanística contra la sentencia dictada con fecha 27 de abril de 2017 del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Pontevedra , en procedimiento abreviado 386/2016, la cual confirmamos.

2.- No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer ante el Tribunal Supremo el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.