Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 215/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4012/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00215/2020
RECURSO DE APELACIÓN 4012/2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 18 de junio de 2020.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
el recurso de apelación nº 4012/2019 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por DÑA. Esperanza
, representada por la Procuradora Dña. María Jesús Toucedo Guisande y defendida por el Letrado D. Álvaro
Hinrichs Álvarez, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo, de fecha 4
de octubre de 2018, en el procedimiento ordinario 370/2017, sobre orden de restitución de de las cosas y
reposición al estado anterior en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo- terrestre.
Es parte apelada la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y defendida por
el Letrado de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo dictó la sentencia nº 186/2018, de fecha 4 de octubre de 2018 en el procedimiento ordinario 370/2017, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Esperanza contra la resolución de la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA (APLU) dictada en fecha 14 de junio de 2017 en el expediente administrativo NUM000 y en consecuencia acuerda que procede mantener la resolución recurrida y declararla ajustada a derecho, con imposición de costas a la recurrente que no podrán exceder de los 500 euros.



SEGUNDO: La representación procesal de DÑA. Esperanza interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia solicitando que se revoque y se declare: 1.-La nulidad de la sentencia ordenando la retroacción de actuaciones al momento de ser dictada, a los efectos de que contenga un pronunciamiento específico, con libertad de criterio, relativo a la prescripción invocada.

2.- Subsidiariamente, y entrando en el fondo del asunto, se estimen los motivos de recurso invocados, se revoque la misma y se anulen las resoluciones recurridas.

3.- Con expresa imposición de costas causadas en la primera instancia a la Administración demandada.



TERCERO: El recurso de apelación fue admitido a trámite y se dio traslado a la parte contraria. La Letrada de la Xunta de Galicia presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas a la recurrente.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de junio de 2020.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradiga los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre el recurso de apelación.

La parte apelante basa su recurso en los siguientes motivos: 1º. Caducidad del expediente administrativo, e indebida aplicación por la sentencia del artículo 102 de la Ley de Costas. El plazo de tramitación del expediente era de seis meses -según indicaba el acuerdo de incoación- e incluso el apelante suscita la duda de si el plazo aplicable era de tres meses, como consecuencia de la derogación del Real Decreto 1398/1993, al que se remitía el Reglamento General de Costas, al no existir plazo en la normativa sectorial.

Considera además que como la Administración efectuó un intento de notificación de la resolución en un único día el 19 de junio de 2017 (alegando la apelante que era el último día hábil para intentar salvar la caducidad), se infringió la normativa sobre las notificaciones, al no repetir el intento en los tres días siguientes, con lo que no se ha producido el intento de notificación en debida forma dentro del plazo marcado por la ley. El cómputo de la caducidad ha de llevarse hasta el segundo intento de notificación y este no se produjo, y de haberse producido, sería fuera de plazo.

2º. Prescripción. Manifiesta que en contra de lo apreciado por la sentencia no fue una cuestión nueva introducida en el escrito de conclusiones, sino que ya se invocó en la demanda. La resolución recurrida infringe lo dispuesto en la Ley de Costas en su nueva redacción dada en el año 2013, conforme a la cual el plazo de prescripción aplicable es de 15 años. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 resolvía un supuesto distinto al presente.

En cuanto al dies ad quem del plazo de prescripción, ya se tome en cuenta el 20/1/2017 -en que se notifica a Dña. Esperanza la incoación- ya se tome el 2/1/2017 -en que entra en correos la notificación del expediente- las presuntas infracciones estaban prescritas.

El dies a quo se sitúa en el inicio de las obras. Y a este respecto, niega la obra de ampliación en el galpón, ejecutado en unidad de acto antes de 1970; afirma que el informe del vigilante del jefe de servicio provincial acredita que el muro de cierre perimetral ya estaba construido a fecha 26/02/2001, con lo que la presunta infracción del muro estaría prescrita a fecha 25 de febrero de 2006; y en cuanto a las obras en la cubierta, reconoce que no existe prueba concreta y específica en que fijar una fecha e invoca el principio 'in dubio pro administrado'. Para llegar a la conclusión de que estaban terminadas antes del 2 de enero de 2002 esgrime la fotografía del vigilante de costas de 27 de febrero de 2001, en que se aprecian prácticamente terminadas, y su carencia de complejidad.

3º. En cuanto al fondo del asunto, error en la valoración de la prueba.

La construcción auxiliar o galpón ya existía en 1970 con una superficie de 205 m2, sin que la Administración haya aportado prueba que acredite la causa de la discrepancia de medición.

La cubierta de la edificación principal tiene una altura inferior a la que tenía antes de la ejecución de la obra, siendo menos lesiva para el medio ambiente litoral a nivel de impacto visual y paisajístico. La Administración no acredita que lo ejecutado no se corresponda con lo proyectado, por lo que no hay infracción.

La construcción del muro se ajustó a la autorización otorgada, y dado el tiempo transcurrido desde su realización hasta el momento en que se giró visita de inspección por la Autoridad, el arrastre de tierras provocado por aguas pluviales puede explicar las posibles e insignificantes discrepancias de altura que pueden existir en su perímetro, sin necesidad de proceder a su derribo para que se reajuste a la autorización. El informe pericial del arquitecto D. Luis Pedro acredita que las mediciones realizadas por la Administración son incorrectas.



SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

La Letrada de la Xunta de Galicia niega la existencia de caducidad y alega que no tiene sentido acudir al plazo genérico de tres meses previsto en la ley 39/2015 cuando existe normativa autonómica que regula un plazo específico para el procedimiento que nos ocupa -reposición de la legalidad en materia de servidumbre de protección- y lo fija en seis meses. El dies a quo es el 20 de diciembre de 2016, por cuanto es la fecha en que se acuerda la incoación del expediente. El dies ad quem no puede ser la fecha de publicación de los edictos, sino la de los intentos válidos de notificación personal realizados el 19 de junio de 2017, dentro de plazo. Invoca la sentencia de esta Sala nº 47/2018, de 20 de septiembre, recurso de apelación 4225/2017, sobre la relevancia del primer intento de notificación.

En segundo lugar, manifiesta que la prescripción de la obligación de reposición de los terrenos al estado anterior a la comisión de la infracción entraña una cuestión que no fue alegada en la demanda, sino que se formuló por vez primera en conclusiones, por lo que no se puede entrar a valorar. No obstante, para el caso de que se analizase, alega que el plazo es de aplicación exclusivamente a partir de la imposición de las medidas de reposición de la legalidad, siendo la acción de reposición imprescriptible.

En tercer lugar, alega que no se acredita error en la valoración de la prueba, considerando probado el aumento de volumen, así como el incremento de superficie de la construcción auxiliar y la falta de ajuste del muro de cierre a la altura autorizada.



TERCERO: Sobre la caducidad del expediente administrativo. Consideraciones generales.

El plazo de caducidad del expediente de restitución y reposición de la legalidad por actuaciones abusivas en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre es el de 6 meses, de conformidad con el artículo 21 del Decreto 158/2005, de 2 de junio, por el que se regulan las competencias autonómicas en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, y así se informaba en el propio acuerdo de incoación del expediente. En este punto se debe revocar la fundamentación de la sentencia, que consideró de aplicación el plazo de 1 año del artículo 102 de la Ley de Costas, previsto para los expedientes sancionadores, y que no es de aplicación al caso, debiendo aplicarse la previsión autonómica reguladora del plazo específico para los expedientes de restitución y reposición de la legalidad por actuaciones abusivas en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, al tratarse de un expediente no sancionador tramitado por un órgano autonómico en el ejercicio de una competencia propia.

En este sentido, el apelante recuerda que el artículo 211.18 del Reglamento General de Costas establece que el plazo máximo para resolver el procedimiento sancionador es de doce meses 'cuando la Administración General del Estado sea competente por razón de la materia para la imposición de la sanción'. En este caso, ni se trata de un expediente sancionador, ni la Administración competente para resolver es la Administración General del Estado, por lo que ha de estarse a la previsión específica del Decreto autonómico 158/2005, de 2 de junio, para este tipo de expedientes de restitución y reposición de la legalidad por actuaciones abusivas en la zona de servidumbre de protección. Existiendo esa norma específica reguladora del plazo del concreto tipo de procedimiento tramitado, no puede acudirse a la previsión supletoria de la normativa básica, para los casos de procedimientos que no tienen regulado ningún plazo para su tramitación.

Ahora bien, aunque procede la aplicación de este plazo de 6 meses, ello no permite apreciar la caducidad alegada por la parte apelante, ya que desde la fecha de incoación (20 de diciembre de 2016) hasta la del primer intento de notificación de la resolución del expediente (19 de junio de 2017) no transcurrió el plazo de 6 meses establecido para la tramitación del procedimiento. A este respecto debe tenerse en cuenta que el dies ad quem del plazo es el del intento de notificación realizado el 19 de junio de 2017, y no la fecha de la publicación de los edictos. Esa notificación, según consta al folio 403 a 405 del expediente se intentó por funcionarios policiales en varias ocasiones en el domicilio donde con anterioridad se había conseguido la notificación personal de la propuesta de la resolución. Se hizo constar, al encontrarse ausente el destinatario en esa dirección, que un vecino manifestó que los destinatarios se encontraban viviendo en la localidad de Nespereira, Concello de Pazos de Borbén. Las vicisitudes posteriores de la notificación carecen de relevancia en cuanto al cómputo del plazo de caducidad.

A este respecto, se debe partir de dos premisas básicas: 1º El plazo de duración del procedimiento es el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa que le ponga fin ( artículo 21.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en adelante LPAC).

2º. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado ( artículo 40.4 de la LPAC 39/2015).

Por tanto, el intento de notificación debidamente acreditado, si se produce dentro del plazo máximo de tramitación del procedimiento, excluye la caducidad del mismo, sin perjuicio de que en momento ulterior se ultime la notificación, con todos los efectos asociados a la misma, en particular, la eficacia del acto y el comienzo de los plazos de recurso del mismo, que ciertamente no se abren con el intento de notificación, sino cuando la resolución se entiende debidamente notificada.

El intento de notificación de la resolución tiene relevancia a los efectos que nos ocupan, y la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia del Pleno de 03.12.2013, en el recurso 557/2011 , fijó doctrina legal interpretativa acerca del momento en que se debía tener por realizado el intento de notificación con relevancia a los efectos de valorar una posible caducidad del procedimiento, rectificando la doctrina legal fijada en sentencia anterior de 17 de Noviembre de 2003, con el siguiente tenor literal (el subrayado es nuestro): 'Rectificamos la doctrina legal declarada en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2003 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley número 128/2002, en el sentido, y sólo en él, de sustituir la frase de su párrafo segundo que dice '[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]', por esta otra: 'el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo'.

A este respecto justifica el Tribunal Supremo el cambio de la doctrina legal de la siguiente forma: ' Expresamos entonces (en un recurso en que la Administración recurrente incluyó en la doctrina legal cuya declaración pretendía ese concreto momento, y en el que era indiferente para el supuesto allí tratado una precisión como la que ahora nos planteamos) que '[...] para fijar el dies ad quem en el cómputo del plazo de duración del procedimiento, es preciso determinar también el momento en que puede considerase cumplido el intento de notificación. Ello dependerá del procedimiento de notificación empleado y, en el supuesto de un intento de notificación por correo certificado, dicho momento será sin duda el de la recepción por la Administración actuante de la devolución del envío por parte de Correos, ya que sólo a partir de ese momento quedará debidamente acreditado ante la Administración que se ha llevado a cabo el infructuoso intento de notificación.

Será también el momento a partir del cual se entenderá concluso el procedimiento a los efectos del cómputo de su plazo máximo, aunque la Administración todavía habrá de iniciar los trámites para efectuar una notificación por edictos con plenitud de efectos [...]'. Y en el apartado 2 del fallo de aquella sentencia, dedicado a fijar la doctrina legal que declarábamos, dijimos, en su párrafo segundo, lo siguiente: ' En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación , siempre que quede constancia de ello en el expediente '.

Sin embargo, obligados ahora a precisar lo que entonces no era necesario, afirmamos que la acreditación que requiere el repetido artículo 58.4 no forma parte del plazo que ha de computarse al efecto a que se refiere (de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento), sino que es sólo una exigencia de constatación; de suerte que el periodo de tiempo que transcurre entre la fecha del intento y la posterior en que se hace constar en el expediente su frustración, no prolonga aquel plazo. Por tanto y en definitiva, si el intento de notificación se lleva a cabo en una fecha comprendida dentro del plazo máximo de duración del procedimiento (siempre, por supuesto, que luego quede debidamente acreditado, y se haya practicado respetando las exigencias normativas a que esté sujeto), producirá aquel concreto efecto que dispone ese artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , con independencia o aunque su acreditación acceda al expediente cuando ya venció ese plazo.

En este sentido, y sólo en él, rectificamos la doctrina legal declarada en aquella sentencia de 17 de noviembre de 2003 , sustituyendo la frase de su párrafo segundo antes trascrito que dice '[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]', por esta otra: ' el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo '. Rectificación que llevaremos al fallo de esta sentencia, ordenando su publicación en el Boletín Oficial del Estado, pues sólo así será posible satisfacer la finalidad que persigue el inciso final del artículo 100.7 de la LJCA .' Visto el tenor literal de la doctrina del Tribunal Supremo, resulta clara la relevancia que el intento de notificación tiene a los efectos de valorar la concurrencia o no de caducidad del procedimiento, ya que la realización de actuaciones ulteriores conducentes a culminar el trámite notificatorio, como en este caso la publicación edictal, aunque sean requisitos preceptivos y condición indispensable para la eficacia del acto y consiguiente apertura de los plazos de recurso, no son relevantes a los efectos de la caducidad del procedimiento. O dicho en otros términos, el hecho de que los trámites o actuaciones ulteriores al intento de notificación se produzcan fuera del plazo máximo de duración del procedimiento, no determina su caducidad, si dentro del mismo se ha producido el intento de notificación, en los términos que exige el artículo 58.4 de la LRJPAC 30/1992 (hoy el artículo 40.4 de la LPAC 39/2015).

La distinción entre el momento en que se ha realizado el intento de notificación -como momento relevante para considerar cumplida la obligación de resolver dentro del plazo máximo, excluyendo la caducidad del procedimiento- y el momento en que se tiene por realizada la notificación a los efectos de que el acto despliegue toda la eficacia que le es propia (ejecutividad, apertura de los plazos de recurso, etc.) se recoge en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2016, recurso 2109/2015, ECLI: ES:TS:2016:4592 , que desestima el recurso de casación presentado contra una sentencia que había rechazado la caducidad de un procedimiento sancionador al entender que el día final del plazo del que disponía la Administración para resolver era el del segundo intento infructuoso de notificación efectuado en legal forma, girando el debate en torno a la interpretación que en este caso debía darse al artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en el que tras dos intentos de notificación fallidos, la resolución fue notificada en forma al interesado mediante entrega de la copia en la oficina de correos, pero superado ya aquel plazo máximo para resolver.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende que el intento de notificación efectuado en legal forma y debidamente acreditado es suficiente para entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos y que, además, esa suficiencia concurre en todo caso, con independencia de que la resolución correspondiente se notifique o no, con posterioridad, al interesado, sobre la base de la siguiente argumentación (el subrayado es nuestro): ' Al respecto, no está de más distinguir entre intento de notificación a efectos de entender resuelto el procedimiento dentro del plazo y notificación a efectos de que el acto despliegue todos sus efectos. En la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 7 de octubre de 2011 (dictada en el recurso núm. 40/2010 ) afirmamos lo siguiente: La caducidad no debe vincularse en forma necesaria a la notificación del acto porque el acto de notificación es algo conceptualmente distinto de la resolución que se notifica y del procedimiento que la origina. Por eso determina el artículo 58.4 LRJPAC que el intento de notificación debidamente acreditado es suficiente a los solos efectos del cumplimiento del plazo máximo de duración de los procedimientos.

Y concluía dicha sentencia: Por ello, si constan en el expediente dos intentos dentro del plazo máximo para resolver, la resolución ha de entenderse dictada dentro del plazo, aunque la notificación al interesado o destinatario exceda de dicho plazo máximo para resolver. Cosa diferente es, como indica la sentencia, que la eficacia del acto se despliegue a partir de la notificación y que sea precisamente entonces cuando para el interesado se abran los plazos para impugnarla en vía administrativa o judicial.

A nuestro juicio, el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 solo puede interpretarse en los términos que resultan de su propia dicción literal: el intento de notificación efectuado en legal forma y debidamente acreditado es suficiente para 'entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos'.

Consideramos, además, que esa suficiencia concurre en todo caso (en el bien entendido de que aquellos intentos se realicen en debida forma), con independencia de que la resolución correspondiente se notifique o no, con posterioridad, al interesado.

Amparamos esta tesis en los siguientes argumentos: 1. El precepto en cuestión se refiere, cabalmente, al momento en que se tiene por cumplida la obligación de notificar en plazo, que se fija en la fecha del intento de notificación debidamente acreditado. Parece claro que si el legislador hubiera querido estar exclusivamente al momento concreto de la notificación (cuando, como es el caso, ésta tiene efectivamente lugar) así lo habría establecido expresamente.

2. Acoger como fecha relevante a efectos de caducidad solo la de la notificación de la resolución al interesado no solo supondría inaplicar aquel precepto, sino privarle de su finalidad, que no es otra que la de equiparar a la notificación (a los solos efectos de respetar el plazo de duración del procedimiento) el intento válidamente efectuado y constatado en el expediente.

3. Esta es la tesis que se deriva de la jurisprudencia de esta Sala anterior y posterior a la sentencia del Pleno de 3 de diciembre de 2013 : el intento de notificación es el determinante para entender cumplida la obligación de resolver en plazo, aunque una doctrina anterior a aquella sentencia se refería a la forma concreta de acreditar la realización de dicho intento (la constancia por la Administración del intento infructuoso, situado entonces como fecha determinante para cumplir aquella obligación).

4. La interpretación anterior se refiere, exclusivamente, al supuesto de hecho que el artículo 86.4 de la Ley 30/1992 contempla, esto es, para entender cumplido el deber de resolver los procedimientos en plazo. Distinto es el caso, como ya ha señalado esta Sala, de la eficacia del acto notificado, que se despliega a partir de la notificación, momento en el que empiezan a correr los plazos de impugnación en sede administrativa o en vía judicial.' El Tribunal Supremo ha ratificado esta doctrina en la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2018, nº recurso 1121/2017 , nº resolución 423/2018, en la que se desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que había rechazado la existencia de caducidad, en función de la existencia de un intento de notificación realizado dentro del plazo de tramitación del procedimiento, aunque en domicilio distinto al designado, siendo finalmente recibida de forma efectiva la notificación en fecha posterior al vencimiento de dicho plazo.

El Alto Tribunal, tras remitirse y transcribir la doctrina expuesta en la Sentencia de 14 de octubre de 2016, recurso 2109/2015, afirma que a tenor del artículo 58.4 de la LRJPAC 30/1992 y de la interpretación que del mismo realiza la sentencia referida, ' cabe concluir, a los efectos aquí debatidos, de entender cumplida la obligación de notificar, -en este caso, de entender resuelto el procedimiento dentro de plazo de caducidad- ha de estarse a la fecha del intento de notificación, siempre que éste sea regular y se atempere a las exigencias legales y reglamentarias en cuanto al lugar, día y hora procedentes.'

CUARTO: Sobre la aplicación al caso de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la relevancia del primer intento de notificación para excluir el efecto de la caducidad al amparo del artículo 40.4 de la LPAC 39/2015.

La aplicación al presente caso de la anterior doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 58.4 de la LRJPAC 30/1992 (hoy artículo 40.4 de la LPAC 39/2015) conduce a rechazar la caducidad del procedimiento, porque en este caso existe un intento infructuoso de notificación dentro del plazo de tramitación del procedimiento.

Además de lo expuesto, debe indicarse que la cuestión relativa a las actuaciones posteriores al primer intento de notificación pierden relevancia si se tiene en cuenta que según se desprende de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 2018, nº recurso 1121/2017 , nº resolución 423/2018, ECLI: ES:TS:2018:1068 para determinar el dies ad quem del plazo de caducidad basta la existencia de un intento de notificación, excluyendo la caducidad si es realizado dentro del plazo de tramitación del procedimiento, por lo que habría que estar a los intentos de notificación personal realizados el 19/06/2017 con independencia de las circunstancias posteriores. Estando acreditado que ese primer intento se realizó en el lugar idóneo para tal fin -ya que en el mismo se consiguió la notificación al interesado de una actuación anterior-, y antes del vencimiento del plazo, tal circunstancia por sí sola obsta la caducidad del procedimiento.

En el sentido expuesto es preciso indicar que en el supuesto fáctico analizado por la citada sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 'Se considera acreditado que, con anterioridad al vencimiento del plazo, la resolución fue notificada al domicilio social de la empresa -y devuelta por 'ausente en horas de reparto'- si bien no era ese el domicilio designado por la mercantil que se hallaba incursa, además, en un procedimiento concursal y no realizaba actividad ninguna en esa sede.' Con posterioridad se le notificó de forma efectiva la resolución en el mismo domicilio. En la sentencia recurrida en casación se precisaba lo siguiente: ' Ambas actuaciones, la notificación que la parte recurrente consideraba como válida, -que tuvo lugar el 5 de mayo de 2014- y el previo intento -que tuvo lugar el 25 de abril de 2014- se realizaron a través del servicio de correos en la dirección de la empresa en la reseñada localidad y en el certificado de ambas diligencias, constaba la identificación y la firma del empleado de correos que acredita su realidad. Las dos -la notificación y el intento previo- se realizaron en la misma dirección donde la mercantil tenía su sede. Lugar donde, finalmente, fue recibida por el receptor, que se identifica adecuadamente a través de su DNI y firma.' La cuestión estriba, según explica el Tribunal Supremo, en qué eficacia haya de darse a ese intento de notificación debidamente acreditado pero efectuado en domicilio diferente al específicamente designado.

Debe recordarse que en aquel supuesto no hubo dos intentos de notificación dentro del plazo de tramitación del procedimiento, sino un único intento, con resultado de ausente, y una notificación posterior, ya vencido el plazo, ambas realizadas en domicilio distinto al designado por el interesado.

A este respecto, la sentencia de instancia recurrida en casación dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 291/2014, razonaba del siguiente modo, confirmado por el Tribunal Supremo: ' Lo primero que ha de destacarse es el diferente ámbito de aplicación de los preceptos transcritos. Así, mientras el art. 59.2 se refiere a la práctica de notificaciones en general, el art. 58.4 tiene un alcance más restringido, referido tan sólo al efecto que cabe atribuir a la notificación en orden a entender culminado el procedimiento dentro del plazo máximo establecido en sus normas reguladoras.

En efecto, a tenor de lo dispuesto en el citado art. 59.2, si el interesado ha designado un domicilio a efectos de notificaciones, para que la notificación despliegue los efectos que le son propios -en particular la eficacia del acto notificado- habrá de practicarse en el domicilio designado y contener además los requisitos previstos en el apartado segundo del propio art. 58, esto es, 'el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.' En cambio el art. 58.4 se refiere a un específico efecto de la notificación. El art. 44 Ley 30/1992 regula el efecto que se anuda al incumplimiento de la obligación de resolver y notificar expresamente el procedimiento dentro del plazo establecido en sus normas reguladoras, efecto que es diferente si del procedimiento se pudieran derivar efectos positivos o negativos. Pues bien, a este exclusivo efecto de entender resuelto y notificado el procedimiento en el plazo establecido, el art. 58.4 otorga eficacia al intento de notificación debidamente acreditado que contenga el texto del acto. Las exigencias de la notificación son, como se ve, mínimas, y se limitan a que el intento esté acreditado y contenga el texto del acto notificado, sin requerir inexcusablemente el resto de los requisitos ordinarios de la notificación para que se produzca este restringido efecto y no otros: tener por dictada la resolución dentro del plazo que corresponda.

La interpretación del precepto que acabamos de realizar se adecua además a la especialidad, finalidad y razón de ser del precepto. De un lado porque si para entender cumplida la obligación de resolver en plazo fuera precisa una notificación con todos los requisitos ordinarios, el precepto sería superfluo. De otro lado, la razón de ser del precepto es tan sólo proporcionar certeza, ad extra y en el círculo de influencia del interesado, acerca de que la resolución ha sido dictada dentro de un plazo concreto; y tal certeza la proporciona ya el intento de notificación que contenga el texto del acto. Si la notificación reúne además el resto de requisitos necesarios se producirán los efectos propios de la notificación, efectos que van más allá de la mera constatación de que la resolución se dictó y notificó dentro del plazo normativamente impuesto.' La Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de marzo de 2018, nº recurso 1121/2017 , nº resolución 423/2018, ECLI: ES:TS:2018:1068, desestima el recurso de casación contra la citada Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, y para ello trae a colación su jurisprudencia, ' sintetizada en la STS de 14 de octubre de 2016 (RC 2109/2015 ) en la que se distingue entre intento de notificación a efectos de entender resuelto el procedimiento dentro del plazo y la notificación a efectos de que el acto despliegue todos sus efectos.' Recuerda el Tribunal Supremo que 'La caducidad no debe vincularse en forma necesaria a la notificación del acto porque el acto de notificación es algo conceptualmente distinto de la resolución que se notifica y del procedimiento que la origina. Por eso determina el artículo 58.4 LRJPAC que el intento de notificación debidamente acreditado es suficiente a los solos efectos del cumplimiento del plazo máximo de duración de los procedimientos.' (...) 'Expuesto lo anterior, el recurso de casación no puede tener favorable acogida.

En este singular supuesto que analizamos, la controversia surge respecto a la validez del intento de notificación realizado a la empresa recurrente «Matadero Frigorífico de Agudo SLU».

Pues bien, figura en el expediente administrativo la notificación de la resolución adoptada por el Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa de reintegro de la subvención realizada a «Matadero Frigorífico» en la localidad de Agudo que tuvo lugar el 5 de mayo de 2014 y también figura el precedente intento de notificación realizado el día 25 de abril de 2014. Ambas actuaciones, la notificación que la parte recurrente considera como válida, -que tuvo lugar el 5 de mayo de 2014- y el previo intento -que tuvo lugar el 25 de abril de 2014- se realizaron a través del servicio de correos en la dirección de la empresa en la reseñada localidad y en el certificado de ambas diligencias, consta la identificación y la firma del empleado de correos que acredita su realidad. Las dos - la notificación y el intento previo- se realizaron en la misma dirección de la localidad de Agudo, donde la mercantil tenía su sede. Lugar donde, finalmente, fue recibida por el receptor, que se identifica adecuadamente a través de su DNI y firma.

Así las cosas, cabe entender que el intento de notificación tuvo su efecto y virtualidad a los efectos aquí debatidos, -de considerarla realizada antes de entender resuelto el procedimiento dentro de plazo- como se evidencia por la recepción de la notificación en el mismo lugar unos días después por el representante de la mercantil, notificación que se da por válida a todos los efectos.

Y aun cuando es cierto que en uno de los escritos de alegaciones la recurrente, indicó el domicilio en otra localidad (tras la administración concursal) es lo cierto también, que la Administración continúo remitiendo todas las actuaciones a la empresa beneficiaria, que como figura en el expediente y como se pone de manifiesto con la notificación de 5 de mayo de 2014, continúo recibiendo en su domicilio en Agudo las comunicaciones correspondientes al expediente de reintegro. Esto es, el intento de notificación tuvo lugar en un domicilio válido y no irregular, como se desprende de la correcta recepción de la notificación realizada en la dirección de dicha población, que figuraba desde el inicio en el expediente administrativo. Pues no cabe entender válidamente realizada la notificación en el mencionado domicilio -como acepta la parte- y negar la eficacia al intento de notificación realizado días antes en el mismo lugar.' Esta doctrina fijada por el Tribunal Supremo ya es aplicada por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 04/07/2018 , nº resolución 544/2018, nº recurso 657/2017, ECLI:ES:TSJM:2018:6045 , que fija el dies ad quem del plazo de caducidad en el primer intento de notificación, en los siguientes términos (el subrayado es nuestro): ' La sentencia tampoco yerra al identificar la fecha de término del plazo de caducidad, esto es, el primer intento de notificación de 24 de mayo de 2015 (folio 11 del EA). Para resolver ello hay que traer a colación lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala 3ª de 14/10/2016 recurso 2109/2015 .

De dicha sentencia no cabe extraer que el Tribunal Supremo considere que en todo caso sea necesario que los dos intentos de notificación deban efectuarse dentro del plazo de caducidad ya que la referencia que hace a los dos intentos de notificación hay que contextualizarla al supuesto analizado en dicha sentencia, en el que los dos intentos de notificación se hicieron dentro del plazo de caducidad. Recientemente se ha vuelto a pronunciar el Tribunal Supremo sobre esta cuestión, en sentencia de 15 de marzo de 2018, recurso 1121/2017 (...) De esta sentencia cabe extraer que para el Tribunal Supremo basta con que el primer intento de notificación se haya efectuado dentro del plazo de caducidad para que se considere resuelto el procedimiento en el plazo establecido. Y eso es lo que ocurre en el caso que ahora nos ocupa en el que debemos tener en cuenta, a los efectos de entender cumplido el deber de resolver el procedimiento en plazo, el primer intento de notificación, tal y como hace la sentencia de instancia. A la vista de la doctrina contenida en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 , antes citada, debemos considerar que basta con que el primer intento de notificación se haya efectuado dentro del plazo de caducidad (...)'.

En atención a lo expuesto, se debe confirmar la desestimación del alegato de la caducidad del expediente, que no se produce aunque el plazo aplicable sea el de 6 meses y no el de 12 meses aplicado por la sentencia, ya que el primer intento de notificación de la resolución del procedimiento se verificó dentro de plazo.



QUINTO: Sobre la prescripción del plazo para ejecutar la obligación de restitución de la legalidad.

El examen de la demanda permite ratificar la apreciación por la sentencia apelada de que no fue alegada la prescripción como motivo de impugnación en la demanda. La mera referencia en un párrafo de dicho escrito de demanda al número de años transcurridos desde que se realizaron las obras es una mera alegación fáctica, que se inscribe en el motivo de impugnación identificado bajo la siguiente rúbrica: 'inexistencia de la infracción jurídica imputada en el expediente y legalidad de las construcciones'. Ni se utilizó el término 'prescripción' ni se hizo ninguna referencia expresa a este instituto ni se invocó que hubiera transcurrido el plazo de que disponía la Administración para exigir la restitución de las cosas y su reposición al estado anterior a la infracción. En estas condiciones, debemos ratificar que la invocación de la prescripción en sede de conclusiones supone una cuestión nueva, vedada por el artículo 65.1 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, lo que obsta a la valoración de tal motivo de impugnación.

En cualquier caso, nunca procedería ni la declaración de nulidad de la sentencia para retrotraer actuaciones al objeto de dar una respuesta expresa a ese motivo, ni tampoco su revocación, porque aunque se hubiera alegado en la demanda procedería la desestimación de tal motivo, debiendo advertirse que la sentencia apelada sí da una respuesta expresa a la cuestión novedosa aducida en sede de conclusiones, y expone el criterio jurisprudencial por el que nunca cabría apreciar la prescripción apelada, conclusión con la que concordamos, en atención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

A este respecto, conviene recordar que el artículo 95 de la Ley de Costas, en la redacción derivada de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, dispone lo siguiente: '1. Sin perjuicio de la sanción penal o administrativa que se imponga, el infractor estará obligado a la restitución de las cosas y reposición a su estado anterior, con la indemnización de daños irreparables y perjuicios causados, en el plazo que en cada caso se fije en la resolución correspondiente.

Esta obligación prescribirá a los quince años desde que la Administración acuerde su imposición, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.2 de esta Ley.' Esta Sala y Sección, por ejemplo en la sentencia de 25 de enero de 2019, recurso 4381/2017 , ya ha tenido ocasión de aplicar la doctrina interpretativa fijada por el Tribunal Supremo, respecto al cómputo del mencionado plazo de prescripción de la ejecución de la obligación de reposición, en sentencia de la Sala Tercera del Alto Tribunal de 11 de julio de 2018 , que desestimó el recurso de casación interpuesto contra sentencia de esta misma Sala de 1 de diciembre de 2016 , dictada en el Recurso Contencioso-administrativo 4458/2016 , concluyendo en aquel caso el Tribunal Supremo que ' la sanción de multa, y la obligación de recuperación, fue impuesta mediante Resolución de la Directora de la Agencia de Legalidad Urbanística de 9 de octubre de 2013 (luego confirmada en reposición por la posterior Resolución de 8 de enero de 2015), siendo, sólo, a partir de la firmeza de dichas resoluciones, cuando procede el cómputo del plazo establecido para la ejecución de la misma que, en todo caso, no podría haber excedido de quince años, salvo que se tratara de recuperación en la zona de dominio público marítimo terrestre, que no es el caso de autos.' La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018, recurso de casación 953/2017 , Nº de Resolución:1194/2018, ECLI:ES:TS:2018:2972 , fija doctrina interpretativa de los artículos 92 y 95.1 de la Ley de Costas, en la redacción dada a los mismos por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de Protección y Usos Sostenible del Litoral y de Modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas; y responde a la siguiente cuestión de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia: ' si el plazo previsto en el artículo 95.1 de la Ley de Costas (tras su reforma mediante Ley 2/2013) es de aplicación exclusivamente a partir de la imposición de las medidas de reposición de la legalidad, y si, por otro lado, los plazos de prescripción establecidos por el artículo 92 de la misma Ley , además de resultar de aplicación a las sanciones correspondientes, se aplican también a las medidas de reposición de la legalidad'.

La fundamentación de la sentencia del Tribunal Supremo resulta pertinente para la resolución del presente recurso de apelación, razón por la cual se procede a transcribir parcialmente: '

SEXTO.-El artículo 10 de la LC habilita a la Administración para (apartado 1) investigar la situación de los bienes y derechos que se presume que pertenecen al dominio público marítimo terrestre, que, conceptualmente, se delimita en los artículos 3 , 4 y 5 de la misma LC , de conformidad con lo establecido en el artículo 132.2 de la Constitución ; y, en su apartado 2, el mismo precepto habilita a la Administración para la 'recuperación posesoria de oficio y en cualquier tiempo ---de los bienes que integran el dominio público marítimo terrestre--- ... según el procedimiento que se establezca reglamentariamente'.

Este precepto, que, en síntesis, establecía la imprescriptibilidad de la citada 'facultad de recuperación posesoria' de oficio de los bienes de dominio público marítimo terrestre, se coordinaba con el inciso segundo del artículo 92 de la misma LC que, como sabemos, establecía ---para cuando se cometiera una infracción de las previstas en los artículos 90 y 91--- la obligación bien de 'restitución de las cosas', bien de 'su reposición al estado anterior'.

Esta obligación ---derivada, pero autónoma de la sanción--- tenía que imponerse por la Administración 'cualquiera que sea el tiempo transcurrido', en la resolución con la que se concluía el procedimiento sancionador . Dicho de otra forma, como consecuencia de la comisión de una de las infracciones previstas en los artículos 90 y 91, la Administración tenía que proceder a la imposición de las sanciones correspondientes, si bien con sujeción a los plazos de prescripción que se establecían en el artículo 92.1 (cuatro años para las graves y un año para las leves); pero, al mismo tiempo, la propia Administración de Costas tenía la obligación de imponer la restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción 'cualquiera que sea el tiempo transcurrido', esto es, aunque la infracción hubiere prescrito ---y, por tanto, no se impusiera---. Ello concuerda con lo que se decía en el inicio el inciso suprimido ('No obstante') que sólo quería decir que, aunque se hubiera producido la prescripción ---por el transcurso de los plazos citados--- de las infracciones, y, 'no obstante' ello, la obligación de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción , subsistía: de ahí que digamos que se trata de una obligación autónoma, pero derivada de la infracción cometida.

Como exponen las partes, el legislador ha procedido a la supresión de este inciso segundo del artículo 92 --- dejando en vigor el artículo 10.2--- y ha regulado esta obligación de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción , sólo y exclusivamente, en el artículo 95.1, precepto al que ha añadido un párrafo 2º, del que luego nos ocuparemos; esto es, el legislador ha dejado de regular esta obligación de restitución y reposición en el ámbito de las Infracciones (Capítulo Primero, Título V, artículo 92), y la contempla, solo y exclusivamente en al ámbito de las Sanciones (Capítulo Segundo del mismo Título, artículo 95), dándole la regulación que ahora ---tras la LMC--- en este precepto se contiene. Debemos, no obstante, destacar que dicha obligación de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción , puede derivar bien de una infracción administrativa, a las que nos venimos refiriendo, pero también de una condena penal, tal y como se desprende del primer inciso del artículo 95.1: 'Sin perjuicio de la sanción penal o administrativa que se imponga ...'.

Pues bien, con dicha modificación no se ha alterado regulación de estas obligaciones de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción , pues, así lo decía ---y lo sigue diciendo--- el artículo 95.1 que no imponía ---ni impone--- plazo alguno para la imposición de tales obligaciones, '[s]in perjuicio de la sanción penal o administrativa que se imponga'. El inciso final de este artículo 95.1 no imponía, pues, ---y sigue sin imponer---, plazo alguno para la que, bien el Tribunal penal cuando condena, bien la Administración de Costas cuando sanciona, concrete y establezca, mediante la correspondiente sentencia o resolución administrativa, los términos de las obligaciones expresadas de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción . No nos corresponde, en consecuencia, determinar plazo alguno para ello, ya que el plazo en que se dicte vendrá, en cada caso, determinado por la naturaleza de la de la resolución en que se imponga (judicial o administrativa), de las circunstancias concretas del caso, y, en fin, del igualmente concreto procedimiento penal, o expediente administrativo, en el que se hubiera adoptado la decisión.

Por todo ello, podemos llegar a las siguientes conclusiones: 1º. Que la obligación de imposición de las obligaciones de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción , como consecuencia de una condena penal o una sanción administrativa, se mantienen en la LC en la misma situación que antes de la reforma de la LMC, sin que de esta se derive novedad alguna.

2º. Que, en consecuencia ---y respondiendo a la segunda de las cuestiones que, en concreto se nos formulan---, no resultan de aplicación a las obligaciones de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción , los plazos de prescripción previstos (antes y después de la LMC) para las infracciones (en artículo 92.1 LC ), por lo que, se insiste, las mismas no se somete a los plazos de prescripción establecidos para declaración de prescripción de las infracciones y sanciones.

3º. Que, impuestas, por el Tribunal penal o por la Administración de Costas , las citadas obligaciones, la LC, tras su reforma por la LMC de 2013, sí establece (artículo 95.1.2 º) un plazo máximo de prescripción de quince años para la ejecución y el cumplimiento de tales obligaciones de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción . Y, decimos máximo porque habrá de estarse, con carácter previo, al plazo que, en cada caso, se establezca en la resolución (penal o administrativa) que imponga las citadas obligaciones, con dicho límite legal. Respondemos, con ello, a la primera de las cuestiones suscitadas).

4º. Que, no obstante lo anterior, y como excepción, dicho plazo de prescripción de la obligación impuesta, con el máximo de quince años, la LC deja a salvo, y no es por tanto de aplicación a los mismos, a los supuestos de recuperación de oficio de los bienes y derechos integrantes del dominio público marítimo terrestre --- potestad distinta de las obligaciones que nos ocupan, que derivan del ejercicio de la potestad sancionadora--- de conformidad con la remisión que el inciso final del nuevo párrafo segundo del artículo 95.1 realiza al artículo 10.2 de la misma LC .

Si bien se observa, la LC conecta esta facultad de recuperación de oficio del artículo 10.2 con los bienes integrantes del dominio público marítimo terrestre; concreción territorial que no se produce ---a dicho ámbito de protección constitucional--- cuando lo que se regulan son las tan citadas obligaciones de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción , pues, no se olvide, que el ámbito 'territorial' de las infracciones es más amplio que el del dominio público marítimo terrestre, como se deduce de la simple lectura de algunas de las infracciones que se tipifican en los artículos 90 y 91 de la LC que, territorialmente, no se concretan --- sólo--- al dominio público marítimo terrestre, sino que también se extienden ---algunas de ellas--- a las zonas de servidumbre colindantes con el dominio público.

Esta, pues, es la doctrina que, con carácter general, resulta procedente establecer.

Así lo veníamos señalando.' SÉPTIMO.- De conformidad con la anterior doctrina, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación deducido contra la STSJ de Galicia de 1 de diciembre de 2016, dictada en el Recurso Contencioso-administrativo 4458/2016 ), pues la sanción de multa, y la obligación de recuperación, fue impuesta mediante Resolución de la Directora de la Agencia de Legalidad Urbanística de 9 de octubre de 2013 (luego confirmada en reposición por la posterior Resolución de 8 de enero de 2015), siendo, sólo, a partir de la firmeza de dichas resoluciones, cuando procede el cómputo del plazo establecido para la ejecución de la misma que, en todo caso, no podría haber excedido de quince años, salvo que se tratara de recuperación en la zona de dominio público marítimo terrestre, que no es el caso de autos. Y ello se cumple en el supuesto de autos por cuanto el plazo impuesto, en las resoluciones impugnadas en la instancia, para la ejecución de las obligaciones de restauración y restitución, fue el ya expresado de tres meses.' En aplicación de esta doctrina, nunca podría ser apreciada la prescripción en función de la antigüedad de las obras, ya que la resolución recurrida es la que impone la obligación de restitución de las cosas al estado anterior a la infracción, y para dictar esa resolución no rige ni el plazo de prescripción de las infracciones ni el de 15 años, aplicable a la ejecución de esa obligación que se impone por la resolución recurrida en la instancia.

En consecuencia, todas las consideraciones sobre la antigüedad de las obras objeto del expediente carecen de relevancia, ya que la acción de reposición de la legalidad, ejercitada mediante la incoación del expediente y subsiguiente tramitación hasta su resolución, no está sujeta a ningún plazo desde la terminación de las obras, rigiendo el plazo de 15 años solo para la ejecución de la resolución que acuerde la imposición de esa obligación de reposición, y desde la fecha en que se acuerde de modo firme esa imposición, siendo ese acuerdo de imposición precisamente el objeto de recurso en la instancia.

Por todo ello, se debe desestimar el alegato relativo a la prescripción de la obligación de reposición.



SEXTO: Sobre la valoración de la prueba en relación al fondo del asunto.

El examen de las pruebas obrantes en el procedimiento, consistentes en las periciales de la demandante y el informe de la subinspección de la APLU, permite concluir que no se produce ningún error de valoración de la prueba por la juzgadora de instancia. A este respecto debemos recordar que la resolución recurrida en primera instancia lo que hace es ordenar el ajuste de las obras a las condiciones de la autorización concedida por el delegado de la Consellería de Medio Ambiente de 24/07/2000, en los siguientes aspectos: -ajustar la edificación principal a los estrictos términos de esa autorización, con la demolición del aumento de volumen de 80 m3 y 130 m2 de superficie construida, según consta en el informe del subinspector urbanístico de 14/10/2016; -la demolición y retirada de la edificación auxiliar; -ajustar la altura de los muros a los estrictos términos de la autorización concedida el 24/07/2000, con la demolición del exceso de altura de un metro (opaco).

Comenzando por la edificación principal, resulta acreditado el aumento de volumen y superficie construida bajo la cubierta, tal y como se aprecia en la comparativa de fotografías y en el informe del subinspector de la APLU. Las alegaciones de la parte apelante no desvirtúan que se ha producido un cambio en la estructura de la cubierta, con aumento de volumen, comprobado por los subinspectores de la APLU, consiguiendo un mayor aprovechamiento, con apertura de ventanas en los faldones de cubierta, en los términos cuantificados por el informe de la APLU. Las apreciaciones subjetivas sobre el impacto estético o paisajístico no impiden apreciar la existencia de un aumento de volumen y superficie contrarios a los términos de la autorización concedida el 24/07/2000, que permitía obras de cambio de estructura de cubierta, pero con la limitación de que en ningún caso podrán implicar un aumento de volumen, el cual sí se ha producido, por lo que procede ordenar el ajuste a los términos de esa autorización.

En cuanto a la edificación auxiliar, la alegación sobre su ejecución en unidad de acto no determina la invalidez de la orden de demolición, ya que la misma, situada en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo- terrestre carece de título habilitante y a la vista de las fotografías existentes es evidente su uso residencial, al contar con cocina comedor con cocina económica de leña, nevera, cocina de gas, lavavajillas, fregadero, calentador, acumulador eléctrico, mesa para 9 comensales y televisión, un aseo y un despacho. La ampliación consistió en una especie de garaje abierto que en su interior alberga una parrilla, y se concluye que existió esa ampliación por la comparación de ortofotos de los años 1989 y 2014. La continuidad de la cubierta de ambas partes de la construcción no es dato decisivo para concluir con certeza sobre la ejecución en unidad de acto, ya que como señala la Letrada de la Xunta de Galicia, bastaría con que tras la ampliación se hubiese llevado a cabo la sustitución de la totalidad de la cubierta.

A los efectos puramente dialécticos, se hubiera ejecutado o no esa parte que la APLU considera como ampliación en unidad de acto con la otra parte de la construcción auxiliar, en todo caso se trata de una construcción, en sus dos partes, ilegal -al no tener título habilitante- e ilegalizable -por responder a un uso residencial o auxiliar del residencial- no existiendo pruebas de un destino a almacenaje de apoyo a una actividad agropecuaria de cultivo en batea, a la que se alude en el informe de la perito Sra. Fidalgo. En todo caso, ese destino es contradictorio con las contundentes evidencias de uso residencial contenidas en el informe de la APLU.

Finalmente, en cuanto al muro de cierre, lo autorizado en el año 2000 era una altura para su parte opaca desde la rasante natural de 1 metro, con colocación de red metálica (altura total de 1,80 metros), y el informe del subinspector urbanístico de la APLU acredita una altura en la zona próxima al dominio público, de altura opaca de 1,30 metros así como la carencia de red metálica en la parte superior; y otras zonas del muro, en la que las alturas se sitúan entre 1 y 1,5 metros. Lo que se ordena es el ajuste a los términos de la autorización, por lo que carece de sentido el alegato del recurso de apelación sobre la causa de los desajustes (al aludir a arrastres de tierras) y la desproporción de una orden de demolición, la cual según lo alegado no sería necesaria para reajustar el muro a la autorización. No hay desproporción porque precisamente lo único que se ordena es el ajuste a la altura autorizada, no la desaparición completa del muro.

En cuanto a las diferencias de medición, debe advertirse que la APLU no afirma que el muro exceda la altura en todo su recorrido, sino solo en algunas zonas, por lo que la obligación de ajuste se deberá circunscribir a las mismas, y en ejecución de la resolución recurrida la interesada deberá acreditar la realización las actuaciones precisas para conseguir que la altura del muro cumpla con los términos de la autorización concedida.

En atención a lo expuesto, no se aprecia error de valoración de la prueba, limitándose la resolución recurrida a ordenar la demolición de una construcción erigida sin título habilitante y al ajuste de la cubierta de la edificación principal y del muro a los términos de la autorización concedida, lo cual resulta conforme a derecho.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida.

SÉPTIMO:Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede imponer las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Esperanza contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo de fecha 4 de octubre de 2018, en el procedimiento ordinario 370/2017, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.