Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 216/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 518/2015 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000518/2015

N.I.G.: 46250-33-3-2015-0005543

SENTENCIA Nº 216/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

Dª ANA PEREZ TORTOLA

En VALENCIA a veintiseis de abril de dos mil diecisiete.

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Heraclio ,representadopor la Procuradora Dña. Rosa Correcher Pardo y defendido por el Letrado D. Francisco Javier López Gil, contra la Sentencia n.º 298/2015, de 03/junio,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche dictada en el Recurso Ordinario nº 844//2012, siendo apelado el AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA, quien comparece a través de la Procuradora Dña. Elena Gil Bayo y D. Manuel ,quien comparece a través dela Procuradora Dña. Estrella Vilas Laredo.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de apelación la Sentencia n.º 298/2015, de 03/junio,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche dictada en el Recurso Ordinario nº 844//2012.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo se revoquela sentencia con condena en costas de la Administración demandada.

Las apeladasformularonoposición, en sus respectivos escritos, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.

TERCERO.-Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 18 de abril de 2017, como fecha para votación y fallo.

CUARTO.-Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 298/2015, de 03/junio,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche dictada en el Recurso Ordinario nº 844//2012 en cuyo fallo se establece:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D Heraclio contra el Ayuntamiento de Orihuela, interviniendo como codemandado D Manuel , en impugnación de la resolución expresada en el encabezamiento, declarando ajustada a derecho la misma.

Con imposición de las costas procesales causadas a la parte recurrente'.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes:

PRIMERO.-Es objeto de recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta, por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto en fecha 31 de enero de 2012 y 27 de febrero de 2012, de mejora del anterior, frente al Acuerdo del Tribunal Calificador del procedimiento selectivo convocado por el Ayuntamiento de Orihuela para la provisión de la plaza de Intendente Principal de la Policía Local del Ayuntamiento de Orihuela, de fecha 30 de enero de 2012, que acordaba la exclusión del recurrente de dicho procedimiento.

Se interesa por el recurrente el dictado de una sentencia por la que se declare la nulidad de la desestimación de la recusación de varios miembros del Tribunal Calificador; anulando el Acuerdo del Tribunal Calificador de 30 de enero de 2012 del procedimiento selectivo por el que se excluía al recurrente del mismo, con retroacción de las actuaciones al momento de la exclusión con reconocimiento del derecho del actor a seguir en dicho proceso selectivo, con repetición de las pruebas y su realización por el demandante a la vez que los demás aspirantes en igualdad de condiciones; con reconocimiento del derecho del recurrente a obtener el certificado de las pruebas psicotécnicas realizadas y documentos aportados, conforme a la solicitud de 1 de febrero de 2012 y desestimada por silencio administrativo

Frente a lo argumentado de contrario se alza la Administración demandada, así como el codemandado, sosteniendo la conformidad a derecho de la resolución dictada; todo ello en base a las argumentaciones expuestas en sus respectivos escritos de contestación y que se dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad.

TERCERO.-Los fundamentos de la apelación son en síntesis los siguientes:

1. Se sostiene que el conocimiento de la concurrencia de las causa de recusación en relación con los miembros del tribunal se produce con ocasión del propio desarrollo de las pruebas:

En concreto, en relación con el presidente del tribunal: Ocupaba la plaza de Intendente principal interino, precisamente la misma plaza que se convocaba, de ahí su 'interés'- y a pesar del mismo tener plaza de intendente(A2)-; añade que sutitulación, categoría y escala eran inferiores a las correspondientes a laconvocada. Se aduce lo dispuesto en el art. 60.2 Ley 7/2007 del EBEP y art. 4.e) del RD 896/1991 así como el art. 28 Ley 30/1992 .

En cuanto a otro miembro del tribunal, el Sr. Luis Carlos , su condición de preparador de uno de los opositores fue corroborada incurriendo en causa de ilegalidad y causa de abstención y recusación.

El Sr. Alvaro Secretario del Ayuntamiento emite un informe del que se deduce que había sido preparador; además hubo un procedimiento penal contra el mismo por denuncia de la UGT y el demandante es representante sindical de ese Sindicato.

Tales circunstancias explicaron que, a diferencia de lo que ocurriócon el resto de los opositores, no se le permitieraal demandante un plazo legal para subsanar y presentar un nuevo certificado.

2. El certificado médico oficial aportado el 09/enero/2012 había sido alterado en sus términos iniciales.

La valoración aceptada por la sentencia de que había sido alterada procede de un funcionario que nada tuvo que ver con el documento y su informe al respecto no puede tener mayor validez que la de una mera manifestación.

Se vulnera el derecho de audiencia al ser excluido el documento (conforme a la base 7ª de la convocatoria).

3. El juez que sentencia es distinto al que vio las pruebas.

4. Impugnación de la condena en costas.

5. Infracción de la Disposición Adicional 15ª LOPJ al no haberse indicado en la sentencia la necesidad de constituir depósito para recurrir y la forma de hacerlo.

Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismose destaca lo que se resume de la siguiente forma:

1. En relación con el primer motivo de impugnación:

- Se confunden causas de abstención/recusación (arts. 28 y 29) con motivos de legalidad, que deben hacerse valer ante el nombramiento del tribunal.

- La causa de recusación no se plantea durante la tramitación del procedimiento sino al ser excluido.

- No se planteó en vía administrativa en la alzada, de ahí que se diga que hubo desviación procesal en la sentencia. La recusación fue objeto de un escrito específico presentado el 31/enero/2010 cuya desestimación no fue impugnada en el escrito de interposición.

2. Se resalta la preponderancia de la valoración de la prueba por el juzgadora quode forma especial en lo que toca al certificado, ya manipulado a su presentación.

Por el codemandado, el Sr. Manuel asimismo sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada: de forma expresa, considera que no concurren los reparos que plantea el demandante frente a los miembros del tribunal que plantea el apelante, subrayando la extemporaniedad de su planteamiento; y asimismo precisa que no hay duda de que el certificado presentado el 01/febrero/2012- había sido manipulado -lo que fue admitido por el propio facultativo que lo emitió-

CUARTO.-La sentencia apelada aborda el recurso en los términos siguientes:

SEGUNDO.- La primera cuestión a abordar cabe referirla a la pretensión recogida en el primero de los puntos del suplico de la demanda, en el que se solicita que se declare la nulidad y/o ser contrario a derecho la resolución desestimatoria de la recusación de varios miembros del Tribunal Calificador.

Se trata de una pretensión que no puede ser tomada en consideración, resultando inadmisible, puesto que la composición del Tribunal Calificador, con designación de titulares y suplentes, tuvo lugar por resolución del Alcaldía de 23 de noviembre de 2011, publicada en el BOP de Alicante de 5 de diciembre de 2011, sin que por el hoy recurrente se presentase recurso, alegación o recusación de tipo alguno; más bien al contrario, dejó pasar los plazos de recurso y decidió tomar parte en el proceso selectivo, sin efectuar alegación o impugnación alguna y, no ha sido sino hasta que se ha declarado su exclusión del proceso, cuando se ha decidido a recusar a varios miembros del Tribunal. Por lo expresado, dado el carácter de acto consentido y firme, la más que notoria extemporaneidad de tal alegación, así como que la misma no fue objeto de los recursos de alzada de 31 de enero y 27 de febrero de 2012 (que han dado origen a los presentes autos), no cabe sino desestimar dicha pretensión.

La misma suerte debe correr la última de las pretensiones del suplico de la demanda, esto es, la que pretende el reconocimiento del derecho del recurrente a obtener el certificado de las pruebas psicotécnicas realizadas y documentos aportados, conforme a la solicitud de 1 de febrero de 2012 y desestimada por silencio administrativo; ello debe ser así en la medida en que tampoco fue esta ninguna de las alegaciones contenidas en los recursos de alzada que dan origen a los presentes autos, y conforme a la determinación de los actos impugnados que se hizo en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, por lo que apreciando desviación procesal en la indicada pretensión, la misma debe resulta desestimada ad limine.

TERCERO.-Por resueltas las anteriores cuestiones, que presentaban mero carácter formal o procedimental, cabe ya abordar la cuestión de fondo relativa a la impugnación del Acuerdo del Tribunal Calificador de 30 de enero de 2012, por el que se excluía al recurrente del procedimiento selectivo convocado por el Ayuntamiento de Orihuela para la provisión de la plaza de Intendente Principal de la Policía Local del Ayuntamiento de Orihuela, de fecha 30 de enero de 2012.

Constituye motivo de exclusión, según se expresa en el mencionado Acuerdo de 30 de enero de 2012 el'tener acreditado que el certificado médico oficial aportado por el mismo mediante escrito de fecha 9 de enero de 2012, había sido alterado en sus términos iniciales (...) Y este Tribunal considera que el certificado médico no es válido para presentarse a las pruebas físicas, por dos circunstancias. En primer lugar, y la más importante, porque ha sido alterado. Y en segundo lugar, porque aunque pudiéramos obviar la existencia de la frase final objeto de la alteración, el certificado original no sería suficiente para poder realizar las pruebas físicas porque contravendría la base 7 de las reguladoras del procedimiento'

Consta en el expediente administrativo (documento 31) la presentación por el hoy recurrente en fecha 9 de enero de 2012 de escrito adjuntando certificado médico oficial.

Pues bien, tal y como se puede comprobar en el citado certificado médico, y así se reconoció por el facultativo que lo libró (conforme a su escrito de 20 de enero de 2012, a requerimiento del Tribunal Calificador) consta una alteración/manipulación en su último inciso, al añadirse:'así como pruebas físicas'. Asimismo, resulta también del contenido del expediente que la indicada alteración ya se había producido al momento de su presentación en el Registro de Entrada del Ayuntamiento de Orihuela, según se acredita con el informe de fecha 1 de febrero de 2012, del Responsable del Registro.

Por acreditado el extremo anterior, constando que el contenido del certificado no se ajustaba a la base 7, por no contener la referencia al contenido pretendido por la misma (al confundir su objeto y no certificar los extremos que se solicitaba por las bases del proceso selectivo), y dado que la exclusión del proceso se apoyaba, principalmente, en la alteración del certificado médico aportado, así como en la falta de adecuación a lo exigido en la base 7, no cabe sino la confirmación de la resolución impugnada que excluía al demandante del proceso selectivo en cuestión (considerando el tenor de la base 8), con dictado de sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo origen de los presentes autos.

QUINTO.-A laluz de las alegaciones de las partes, expediente administrativo y prueba practicada, se concluyeque procede la desestimación del presente recurso:

En cuanto al primero de los motivos de impugnación, cabe traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo que se contiene en sentencia de la Sección 7ª, de 18/diciembre/2013 (rec. 3760/2012 ):

'12.- La sentencia aquí recurrida EDJ 2012/279750 estimó el recurso jurisdiccional de Dª Celia y declaró la nulidad de pleno derecho de las resoluciones administrativas impugnadas.

_

Apreció para ello la impugnación referida a la indebida intervención en el Tribunal Calificador de la miembro del mismo Dª Filomena , y de este hecho derivó la nulidad de los actos administrativos impugnados con esta explicación contenida en el último inciso de su fundamento quinto:

_

'Nos hallamos así ante la conculcación, puesta de relieve con ocasión de los actos administrativos impugnados, del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 en cuanto actos que han resultado emanadosde un órgano colegiado defectuosamente compuesto ante la inhabilidad patente, conforme a lo argumentado y merced a lo exigido en la normativa y en las bases de la convocatoria de referencia, de uno de los designados para su constitución, lo cual, máxime ante la imposibilidad de individualizar las puntuaciones asignadas por cada uno de los miembros de aquel órgano, determina que la voluntad evaluadora del tribunal no se haya formado convenientemente, alcanzando así, tal vicio, suficiente relevancia como para derivar la drástica consecuencia primariamente pretendida por la actora, la cual aun incorrectamente peticionada frente a la 'oposición' ha de venir referida a la propia designación y nombramiento de tal miembro del tribunal, la constitución de éste y los propios resultados valorativos alcanzados en el desarrollo de su cometido evaluador, en tanto tales actuaciones encuentran reflejo las resoluciones propiamente impugnadas. Esta consideración, en fin, excusa el pronunciamiento sobre otros aspectos sometidos a consideración de la Sala, en cuanto su propio análisis resulta lógicamente subsidiario al propio del aspecto cuestionado'.

_

SEGUNDO.- Los tres recursos de casación que aquí han de analizarse han sido interpuestos por la GENERALITAT VALENCIANA, Dª Modesta y Dª Sonsoles ..... ....

TERCERO.- Merecen ser acogidos los motivos de los tres recursos de casación que reprochan a la sentencia recurrida EDJ 2012/279750haber estimado indebidamente la impugnación planteada frente a la composición del Tribunal Calificador, y haberlo hecho sin tomar en consideración que tal impugnación era inadmisible por estar dirigida contra un acto consentido y firme.

_

Así efectivamente ha de ser porque, como resulta de la reseña de la actuación administrativa que se ha hecho en el primer fundamento, la resolución administrativa que hizo constar la composición del Tribunal Calificador se publicó el 22 de julio de 2008 de la Generalitat Valenciana, con la expresa información de que era susceptible de recurso potestativo de reposición o de directo recurso contencioso-administrativo, así como de los plazos correspondientes a uno y otro. Y, pese a ello, la demandante en la instancia dejó transcurrir esos plazos sin plantear su impugnación, haciéndolo tardíamente (cuando combatió los actos finales del proceso selectivo) porque, en ese posterior momento, aquella resolución era ya firme por haber sido consentida.

_

Frente a lo anterior no pueda darse relevancia al argumento, como viene a hacer la sentencia recurrida EDJ 2012/279750 ,de que en la fecha de esa publicación la accionante no conocía las concretas circunstancias que pudieran determinar la invalidez del nombramiento de cualquiera de los componentes del Tribunal. Lo decisivo a estos efectos es el momento en que se da a conocer la identidad de esos componentes, pues desde ese preciso instante cualquier interesado puede indagar, y a él le incumbe hacerlo, si concurre en ellos cualquier circunstancia o irregularidad que permita calificar de ilegal sus nombramientos. Entender lo contrario sería mantener abierta de manera indefinida la posibilidad de la impugnación, y esto pugna contra el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE EDL 1978/3879 ).

_

Lo que antecede es bastante para estimar el recurso de casación, anular la sentencia de instancia EDJ 2012/279750 y para que este Tribunal Supremo enjuicie directamente la controversia que fue planteada en el proceso de instancia. ( artículo 95.2.d) LJCA EDL 1998/44323 )'

Es por ello que las alegaciones en torno a la concurrencia de causas de abstención o recusación o de ilegalidad en la integración en el tribunal de determinada/s persona/s no pueden tener virtualidad impugnatoria, dada la claridad de la doctrina jurisprudencial expuesta, procediendo en lo demás, remitirse a la propia sentencia apelada. La extemporaneidad es clara, conforme a esa doctrina.

En los que respecta al segundo motivo de impugnación, no se ha desvirtuado tampoco lo razonado por el juzgadora quo,pues no hay duda de que el certificado se presentó alterado. En efecto, la base de la convocatoria dice:

7. Procedimiento de selección Previamente al inicio de las pruebas, los aspirantes aportarán uncertificado médico oficial en que se haga constar expresamente su capacidad para concurrir a las pruebas físicas exigidas para el acceso a la categoría de Intendente Principal,así como que no se encuentran impedidos o incapacitados para el acceso a la función pública.

Tal como se recuerda por la contraparte, la cuestión es que era al momento de la presentación del certificado, manipulado, cuando se había de referir la concurrencia de los requisitos,estando, por tanto, fundada la exclusión del demandante del proceso selectivo .Pues bien, no ve se justificación paravalorar lo apreciado en la sentencia de forma distinta, apreciación que se corresponde con lo informado por el responsable del registro municipal en lo relativo a la conservación de fotocopias de la documentación registrada y entregada.

En cuanto a la alegación en torno a que el magistrado que estuvo presente para la práctica de la prueba testifical no es el mismo que dicta la sentencia, se considera que dada la documentación y grabación de las pruebas ( arts. 146 y 147 LEC ) sepermite que el examen de la prueba practicada por la persona juzgadora que resuelve definitivamente el asunto sea perfectamente factible sin merma de los derechos de las partes ni de las garantía procesales exigibles. Ninguna consecuencia invalidatoria se deriva tampoco del hecho de que la sentencia no contenga alusión al depósito necesario para recurrir: no ha dificultadoel acceso al recurso del ahora apelante, tal como se deduce del recurso remitido (folios 186 a 188).

Finalmente, no se advierte justificación para variar el criterio en cuanto a las costas en primera instancia; sin embargo, sí se considera que proceder apartarse del criterio del vencimiento en esta alzada al advertir en alguno de los motivos de impugnación alguna duda de derecho de mínima consistencia.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso,

SEXTO.-Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede no imponer las costasen esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Heraclio frente a la Sentencia n.º 298/2015, de 03/junio,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche dictada en el Recurso Ordinario nº 844//2012.

2º No imponer las costas causadas en esta instancia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.