Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2160/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2145/2015 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2160/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACION Nº 2145/15

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

_______________________________________________

En Málaga, a once de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 2145/15, interpuesto en nombre de Cayetano representado por el letrado Sr. Peña Martín, contra la sentencia nº 182/15, de 10 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Málaga en el seno del procedimiento abreviado 84/13; habiendo comparecido como apelado la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MALAGA representada y defendida por el Sr. Letrado de sus servicios jurídicos, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de Cayetano se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el decreto de la Presidencia de la Diputación Provincial de Málaga de fecha 28 de diciembre de 2012, por el que se desestima el recurso de reposición formulado contra el decreto de fecha 15 de octubre de 2012, por el que se desestimaba la solicitud del recurrente de que se le reconociera el derecho a la consolidación del grado personal nivel 26 de complemento de destino

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PA 84/13, sentencia de fecha 10 de junio de 2015 por la que se desestimaba íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

TERCERO.-Contra dicha sentencia por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la EXCMA. DIPUTACION PROVINCIAL DE MALAGA, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

CUARTO.-No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Málaga se dictó sentencia de fecha 10 de junio de 2015 en cuyo fallo se acordaba desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto frente al decreto de la Presidencia de la Diputación Provincial de Málaga de fecha 28 de diciembre de 2012 por el que se desestima el recurso de reposición formulado contra el decreto de fecha 15 de octubre de 2012, por el que se desestimaba la solicitud del recurrente de que se le reconociera el derecho a la consolidación del grado personal nivel 26 de complemento de destino a razón de los servicios prestados como funcionario interino en el puesto de Director del Centro Provincial de Drogodependencia en un período comprendido entre 15 de septiembre de 1999 y el 16 de septiembre de 2011 (12 años), en aplicación de las previsiones del art. 70.2 del RD 364/1995 , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado.

La sentencia apelada razona que el derecho a la consolidación de grado personal es inherente a la carrera profesional del funcionario de carrera, por lo que no puede aplicarse este beneficio al funcionario interino, justificando el trato diferencial en razones de orden objetivo relacionadas con el diferente modo de acceso a la función pública de unos y otros.

Frente a esta sentencia se alza la representación de la apelante, que sostiene que de la Directiva 1999/70 , y de la interpretación que de la misma viene efectuando el TJUE, se deduce que no es viable la diferenciación de las condiciones laborales entre funcionarios de carrera e interinos, por razón de la naturaleza temporal del vínculo que une a éstos últimos con la Administración empleadora.

La Administración demandada se opone a la pretensión de la apelante y solicita la confirmación de la sentencia de instancia en base a sus propios fundamentos, para lo que insiste que la superación de la oposición de ingreso a la función pública constituye razón objetiva que permite establecer una diferenciación entre funcionario de carrera e interino a efectos de carrera profesional y en lo que aquí interesa en lo relativo a la promoción interna por la vía del a consolidación de grado personal.

SEGUNDO.-El debate suscitado ante esta alzada está en el momento presente condicionado por la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en la interpretación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, ha ido progresivamente estableciendo una equiparación entre funcionarios de carrera e interinos en lo que se refiere al reconocimiento de las condiciones de la carrera profesional, en el sobreentendido que no existan diferencias sustantivas en el empleo desarrollados por unos y otros que justifiquen un trato diferenciado, y atendido el objetivo del acuerdo marco de aplicación que pretende desincentivar la contratación laboral de carácter temporal.

Como recuerda la jurisprudencia europea el fundamento de estas decisiones descansa en lo establecido en la cláusula 4 del Acuerdo marco, titulada «Principio de no discriminación», que dispone en su apartado 1 lo siguiente:

«Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.»

Desde la sentencia de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres ( C-444/09 y C-456/09 ), se reconoció la equiparación entre funcionarios ligados por una relación laboral estable y funcionarios sujetos a un vinculo laboral temporal, en orden a la percepción de trienios por razón de la antigüedad en el desempeño del empleo al servicio de las Administraciones Públicas, lo que representó un primer hito que suponía la extrapolación de las exigencias de la directiva 1999/70 y del acuerdo marco, inicialmente concebidas para su aplicación al ámbito estrictamente laboral, al campo de la función pública, en aplicación de la su jurisprudencia anterior consagrada en la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05 , en la que el Tribunal de Justicia declaraba que la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco se aplican a'todos los trabajadores cuyas prestaciones sean retribuidas en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador'

A partir de entonces se han ido sucediendo una serie de pronunciamientos siempre en sentido extensivo, entre los que se pueden citar los contenidos en la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana ( C-177/10 ), sobre el acceso a un grupo superior; o el auto de TJUE de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez ( C-556/11 ), que abordaba la cuestión del reconocimiento de sexenios por formación permanente.

La evolución favorable a la equiparación de condiciones laborales entre funcionario de carrera e interino encuentra su fundamento en la citada cláusula 4 del Acuerdo marco que consagra el principio de igualdad de trato y que tiene por objeto la aplicación de dicho principio a los trabajadores con un contrato de duración determinada con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida en los objetivos que persigue el Acuerdo marco, de modo que como ha interpretado la jurisprudencia europea'la cláusula 4 de éste debe interpretarse en el sentido de que expresa un principio de Derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva'(véanse, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05 , entre otras además de las ya citadas).

Por otro lado, para apreciar si los trabajadores realizan un trabajo idéntico o similar, en el sentido del Acuerdo marco, debe comprobarse, con arreglo a las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1, del Acuerdo marco, si, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que dichos trabajadores se encuentran en una situación comparable.

TERCERO.-El más reciente hito de este proceso evolutivo lo representa el auto del TJUE de fecha 21 de septiembre de 2016 ( C-631/15 ), en respuesta a una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo num. 1 de Oviedo, que merece transcribirse parcialmente por cuanto algunas de sus consideraciones resultan de aplicación al presente caso, en la medida que la cuestión allí discutida presenta indudables rasgos de identidad con la que se nos presenta, pues se refería a la posibilidad de un funcionario interino de participar en los planes de evaluación docente que dan derecho a acceder a las retribuciones complementarias en este caso de los profesores de educación secundaria, y así se dice que:

45. No obstante, en el litigio principal, no queda de manifiesto que el desempeño de las funciones docentes por parte de los profesores que prestan servicios como funcionarios de carrera y de los profesores que prestan servicios como funcionarios interinos exija cualificaciones académicas o experiencias profesionales diferentes. Antes al contrario, se desprende de las indicaciones contenidas en el auto de remisión que estas dos categorías de profesores ejercen funciones similares y están sometidos a obligaciones idénticas, en particular en lo que atañe a los criterios aplicados en los planes de evaluación referidos a la formación, a la contribución a los objetivos del centro y a la participación en sus actividades.

46 Por consiguiente, resulta que el único elemento que puede diferenciar en el caso de autos la situación de un profesor funcionario interino de la de un profesor funcionario candidato a la admisión a un plan de evaluación es la naturaleza temporal de la relación de servicio que le vincula a su empleador.

48 A este respecto, es necesario recordar que debe entenderse que el concepto de «razones objetivas» que figura en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que ésta esté prevista por una norma nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo (sentencias de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C- 307/05 , EU:C:2007:509 , apartado 57, y de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09 , EU:C:2010:819 , apartado 54; auto de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina, C-273/10 , EU:C:2011:167 , apartado 40; sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 , EU:C:2011:557 , apartado 72, y auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 , no publicado, EU:C:2012:67 , apartado 47).

49 Por consiguiente, el recurso a la mera naturaleza temporal de la relación de servicio del personal de la Administración Pública no puede constituir una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco (sentencia de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C- 456/09 , EU:C:2010:819 , apartado 56; auto de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina, C-273/10 , no publicado, EU:C:2011:167 , apartado 42; sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 , EU:C:2011:557 , apartado 74, y auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 , no publicado, EU:C:2012:67 , apartado 49).

Sobre este particular, es preciso observar que, habida cuenta de la facultad de apreciación de que disponen los Estados miembros en relación con la organización de sus propias Administraciones públicas, en principio éstos pueden, sin infringir la Directiva 1999/70 ni el Acuerdo marco, establecer requisitos de antigüedad para acceder a determinados puestos, restringir el acceso a la promoción interna a los funcionarios de carrera y exigirles que demuestren tener una experiencia profesional correspondiente al grupo inmediatamente inferior al que es objeto del proceso selectivo (sentencias de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 , EU:C:2011:557 , apartado 76, y de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C-302/11 a C-305/11 , EU:C:2012:646 , apartado 57, y auto de 7 de marzo de 2013, Bertazzi y otros, C-393/11 , no publicado, EU:C:2013:143 , apartado 43).

54 Sin embargo, a pesar de la existencia de este margen de apreciación, la aplicación de los criterios que los Estados miembros establezcan debe efectuarse de manera transparente y poder ser controlada para evitar cualquier exclusión de los trabajadores con contrato de duración determinada sobre la mera base de la duración de los contratos o las relaciones de servicio que justifiquen su antigüedad o su experiencia profesional (sentencias de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 , EU:C:2011:557 , apartado 77, y de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C-302/11 a C-305/11 , EU:C:2012:646 , apartado 59, y auto de 7 de marzo de 2013, Bertazzi y otros, C-393/11 , no publicado, EU:C:2013:143 , apartado 44).

55 Cuando tal trato diferente, en relación con un proceso selectivo, resulta de la necesidad de tener en cuenta requisitos objetivos, relativos a la plaza que dicho procedimiento tiene por objeto proveer y que son ajenos a la duración determinada de la relación de servicio que vincula al funcionario interino con su empleador, puede estar válidamente justificado, en el sentido de la cláusula 4, apartados 1 o 4, del Acuerdo marco (sentencias de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 , EU:C:2011:557 , apartado 79, y de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C-302/11 a C-305/11 , EU:C:2012:646 , apartado 61, y auto de 7 de marzo de 2013, Bertazzi y otros, C-393/11 , no publicado, EU:C:2013:143 , apartado 46).

56 En cambio, un requisito general y abstracto según el cual el período de antigüedad de cinco años sólo puede cumplirse en la condición de funcionario de carrera, sin que se tomen en consideración, en particular, la especial naturaleza de las tareas que deben desempeñar éstos ni las características inherentes a dichas tareas, no es conforme con las exigencias de la jurisprudencia relativa a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, tal como se ha recordado en los apartados 48 a 51 del presente auto.

CUARTO.-Así las cosas, tal y como recuerda la STJUE de 8 de septiembre de 2011 ( C-177/10 )'un requisito genérico y abstracto según el cual el período de servicio exigido debe haberse cumplido íntegramente en calidad de funcionario de carrera, sin que se tomen en consideración, especialmente, la naturaleza particular de las tareas que se han de realizar ni las características inherentes a ellas, no se corresponde con las exigencias de la jurisprudencia relativa a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco'.

O lo que es lo mismo, para el caso que nos ocupa, el tiempo de servicios prestado por un funcionario de carrera y un interino tienen que valorarse de igual modo para acceder a las condiciones laborales del nivel superior, si el empleo desarrollado durante ese período de tiempo por uno y otro no era diferenciable por razones objetivas concretas.

Ocurre aquí que la sentencia apelada justifica la diferencia de trato por la exclusiva razón de la naturaleza temporal del vínculo que mantiene el interino con la Administración que lo emplea, motivo abstracto desvinculado de las objetivas condiciones del puesto de trabajo, que conforme a la jurisprudencia que se ha citado no puede justificar un trato diferenciado y desfavorable del personal interino.

Es cierto que desde el más estrecho prisma de nuestra concepción interna de la relación funcionarial existen diferencias consolidadas en el régimen estatutario del funcionario de carrera y el interino, pero también lo es que nuestra incorporación a la Unión Europea exige necesariamente la integración de las diferentes sensibilidades nacionales, que en un momento dado se han impuesto por razones de orden superior en interés de la Unión cuando ésta ejerce sus competencias, en este concreto caso en el ámbito del mercado laboral, y esto nos está obligando a adaptar nuestros originales planteamientos como de modo constante nos viene recordando el Tribunal de Justicia, superando la jurisprudencia propia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional a la que se imponen, como nos exigen las SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov ( C- 173/09 ) y 20 de octubre de 2011, Interedil ( C-396/09 ), todo ello por efecto e imperio del principio de primacía.

En este sentido y en concreto en relación con el ámbito estudiado afirma la STJUE de 8 de septiembre de 2011 ( C-177/10 ) que'En el supuesto de que un tribunal nacional, incluido un tribunal constitucional, excluyera la aplicación de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco al personal de la función pública de un Estado o permitiera diferencias de trato entre los funcionarios interinos y los funcionarios de carrera a falta de razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, procederá declarar que tal jurisprudencia va en contra de lo dispuesto en estas normas del Derecho de la Unión e incumple las obligaciones que incumben a las autoridades judiciales de los Estados miembros, en el marco de sus competencias, de garantizar la protección jurídica que de las disposiciones de dicho Derecho se desprende para los justiciables y de garantizar su pleno efecto.'

Por lo que en suma podemos afirmar que las conclusiones sentadas por la jurisprudencia citada en la sentencia de instancia sufren, en caso de apreciarse contradicción con las normas de derecho de la UE, el mismo efecto de desplazamiento (STCE de 9 de marzo 1978 Simenthal), que se predica de las disposiciones de derecho interno incompatibles con el derecho de la UE, lo que no implica un efecto constitutivo invalidante de la norma de derecho interno a la que no alcanza a combatir la sentencia del Tribunal de Justicia, sino que su consecuencia es la inaplicación al caso concreto de la norma nacional incompatible, así como dado el caso y por efecto de la doctrina del 'acto claro' (STJCE 8 de junio de 1982, Cilfit), o del 'acto aclarado' ( STJCE de 15 de julio de 1964, Costa-Enel), la posibilidad de aplicar este mismo efecto a otro caso con perfiles identitarios sin necesidad de suscitar cuestión prejudicial, que entendemos por lo ya explicado que es el caso, como así ocurrió igualmente con el tan citado auto de 21 de septiembre de 2016, asunto que el TJUE consideró posible resolver mediante un pronunciamiento interlocutorio por referirse a un supuesto sustancialmente idéntico a otros ya examinados con anterioridad.

QUINTO.-Recordemos que el recurrente prestó servicios como funcionario interino al servicio de la Diputación Provincial de Málaga ocupando el puesto de Director en el Centro Provincial de Drogodependencia, en un período comprendido entre 15 de septiembre de 1999 y el 16 de septiembre de 2011 (12 años), el complemento de destino asignado a este puesto es del nivel 26.

En data 16 de septiembre de 2011 se incorporó como funcionario interino al puesto de trabajo de médico del Centro Provincial de Drogodependencia, cuyo complemento de destino es del nivel 24.

El 7 de diciembre de 2011 el interesado presentó solicitud de reconocimiento de consolidación de nivel de complemento de destino 26 con efectos 16 de septiembre de 2011.

En decreto de fecha 15 de octubre de 2012 se desestimó la anterior solicitud razonando la Diputación provincial demandada que la posibilidad de consolidar el grado personal por antigüedad en el desempeño de un puesto de trabajo venía reservada a los funcionarios de carrera.

Con fecha 30 de octubre de 2012 accede a la condición de funcionario de carrera y pasa a desempeñar la plaza de médico en el citado Centro Provincial de Drogodependencia, con nivel 24 a efectos de complemento de destino.

Pues bien, el derecho a consolidar el grado personal como consecuencia de la prestación de servicios en un puesto que tenga reconocido un nivel de complemento de destino superior durante un período temporal determinado, venía prevista en el art. 21.1.d) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública , que ha conservado su vigencia tras la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público tal y como resulta de su Disposición Final 4ª, e igualmente de la DF 4ª apartado segundo del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público actualmente en vigor, pero que no rige para el caso.

A este le sigue el RD 364/1995, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, que en su artículo 70.2 dispone que 'Todos los funcionarios de carrera adquirirán un grado personal por el desempeño de uno o más puestos del nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción, con excepción de lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo, cualquiera que fuera el sistema de provisión.'

Si bien es de destacar que la Sentencia de 20 de enero de 2003, de la Sala 3.ª del T.S ., fija como doctrina legal que la referencia del artículo 70.2 «cualquiera que sea el sistema de provisión» no incluye, a los efectos de la consolidación del grado personal, los puestos de trabajo obtenidos en virtud de adscripción provisional, entendidos como tales puestos servidos por funcionarios de carrera de forma temporal y excepcional por razones de servicio y al que no se accede mediante uno de los procedimientos ordinarios de provisión. Esta doctrina legal y el razonamiento que la sustenta, en lo que pudiera entenderse extensible al caso que nos ocupa, debe considerarse superados por la jurisprudencia del TJUE de constante cita.

Por otra parte y muy en contra de lo que razona la Administración recurrida, la jurisprudencia del TJUE sí se ha referido en concreto a la posibilidad de consolidación del grado personal por los funcionarios interinos en su sentencia de 8 de septiembre de 2011 ( C-177/10 ), en la que en primer lugar se extracta en relación con lo que debe entenderse como 'condición de trabajo' que'El Tribunal de Justicia ya ha puesto de manifiesto que las normas nacionales relativas a los períodos de servicio que deben cumplirse para poder ser clasificado en una categoría retributiva superior o a fines del cálculo de los períodos de servicio requeridos para ser objeto de un informe de calificación cada año y, en consecuencia, poder beneficiarse de una promoción profesional como la controvertida en el litigio principal forman parte integrante de las condiciones de trabajo'(parágrafo 46).

Sentado el anterior presupuesto en cuya virtud los aspecto relativos a las condiciones necesarias para beneficiarse de un proceso de promoción profesional merecen la calificación de 'condiciones de trabajo' a efectos de la Directiva 1999/70, sigue razonando la sentencia referida que' La cláusula 4 del Acuerdo marco, que tiene efecto directo, impone, por lo que respecta a las condiciones de trabajo y a los criterios de antigüedad relativos a las condiciones de trabajo, la prohibición de tratar a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada'(parágrafo 56)

Para a la postre insistir en la doctrina repetida del TJUE cuando concluye'procede responder a las cuestiones primera y segunda que la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco que figura en el anexo de ésta deben interpretarse en el sentido de que, por un lado, se aplican a las relaciones de servicio de duración determinada y a los contratos celebrados por los órganos de la Administración y el resto de entidades del sector público, y, por otro, exigen que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, justifiquen un trato diferente.'

Como también ha sostenido reiteradamente el TJUE corresponde en principio al tribunal nacional pronunciarse sobre si, cuando ejercía sus funciones como funcionario interino, el demandante se hallaba en una situación comparable a la de los funcionarios de carrera, y para ello el canon al uso es el de la diferenciación por 'razones objetivas', es decir por relación a los requisitos objetivos de las plazas servidas, por las características del empleo, o por el nivel de formación requerido para el desempeño de los puestos de trabajo, razones objetivas que la Administración no se ha esforzado en decantar para este caso, lo que nos conduce indeclinablemente a considerar que el único motivo por el que se ha denegado la consolidación de grado personal al recurrente es la naturaleza temporal de su vínculo laboral con la Administración demandada, práctica proscrita por la Directiva 1999/70, en la interpretación constante que de la misma viene efectuando el Tribunal de Justicia.

De igual modo debemos desechar el argumento por el que se reserva la figura de la consolidación de grado personal a los funcionarios de carrera por cuanto es manifestación del derecho de promoción interna del que solo disfruta el personal que presta sus servicios para la Administración en condiciones de estabilidad, primero porque esta restringida concepción del derecho a la promoción profesional como reservada a los funcionarios de carrera resultó superada por el EBEP en su versión de 2007 en su artículo 10.5 y 19 , y de otro lado porque como ya hemos reiterado esta diferenciación por razón de la naturaleza temporal del vinculo laboral no esta objetivamente justificada, y supone una distinción en cuanto al contenido económico de las prestaciones del trabajador que resultaría por ende discriminatoria.

Por otra parte la invocación del sistema de acceso a la función pública como razón objetiva que justifica un trato diferenciado entre funcionarios interinos y de carrera ya ha sido descartada por la jurisprudencia del TJUE, que exige que las razones objetivas se vinculen a las condiciones de desempeño del puesto de trabajo, de modo que se plantee una comparativa basada en el conjunto de obligaciones del trabajador asignado al concreto puesto de trabajo, su grado de responsabilidad, el nivel formativo exigible, por ello el sistema de acceso se cataloga como una condición legal general y abstracta sin que esto pueda repercutir en el ámbito de las condiciones de trabajo de los empleados temporales, incluidas también las que afectan a la carrera profesional muy significadamente cuando apareja repercusiones de contenido económico para los trabajadores.

Se trata en definitiva de conseguir desincentivar un modelo de contratación temporal, equiparando las condiciones de trabajadores fijos y temporales, para que los empleadores, incluidas las Administraciones, abandonen prácticas perniciosas para el mercado laboral como la utilización masiva de contratados temporales a la que particularmente nos vienen acostumbrando las Administraciones mediante la utilización fraudulenta de la excepcional figura del funcionario interino, para que de este modo resulten persuadidos que estas fórmulas no reportan ventajas económicas, potenciando así un modelo de contratación laboral estable en orden a agotar los fines sociales que la Unión persigue ex art. 9 del TFUE , para la satisfacción en último extremo de los intereses de los ciudadanos europeos.

Por lo tanto, si no es aceptable la denegación de la consolidación de grado personal en base al exclusivo motivo de la naturaleza temporal de la relación laboral que vincula al interino con la Administración, en aplicación al caso de la doctrina del acto aclarado, es por lo que debe concluirse la estimación del recurso de apelación reconociendo el derecho que asiste al recurrente a la consolidación de grado personal con nivel 26 de complemento de destino.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de LJCA las costas del presente recurso de apelación no se impondrán a ninguna de la partes por efecto de la estimación del recurso.

En cuanto a las costas de la primera instancia por mandato de lo previsto en el art. 139.1 de LJCA , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de Medidas de Agilización Procesal, las costas se impondrán a la parte que vea enteramente desestimadas sus pretensiones, en nuestro caso la Administración demandada.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que emana del Pueblo

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Sr. Peña Martín, en nombre y representación de Cayetano frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Málaga de fecha 10 de junio de 2015 que se revoca.

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación Cayetano contra el decreto de la Presidencia de la Diputación Provincial de Málaga de fecha 28 de diciembre de 2012 por el que se desestima el recurso de reposición formulado contra el decreto de fecha 15 de octubre de 2012, resoluciones que se anulan por no ser conformes a derecho, reconociendo al recurrente el derecho a la consolidación de grado personal nivel 26 de complemento de destino con efectos desde el 16 de septiembre de 2011, sin expresa imposición de las costas de esta instancia a cargo de ninguna de las partes, siendo de cargo de la Administración demandada las costas generadas en la primera instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a presentar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el art. 89.2 de LJCA .

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para suejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-