Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 217/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4231/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00217/2018
Procedimiento Ordinario nº 4231/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 10 de mayo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4231/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador D. Luis Sánchez González, en nombre y representación de D. Pablo
Jesús , asistido de la Letrada Dª Celeste María Barco Vega; contra la resolución de la Jefa de la Unidad de
Impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social, de
9 de febrero de 2017, que desestima el recurso de alzada contra resolución que acuerda el alta de oficio, con
fecha 25 de octubre de 2016, de D. Basilio como empleado de D. Pablo Jesús . Es parte demandada la
Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por el Letrado de sus servicios jurídicos.
La cuantía del recurso es indeterminada.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule el acto administrativo recurrido.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental y testifical y dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 3 de mayo de 2018 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Acto objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda.

El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 9 de febrero de 2017, que desestima el recurso de alzada contra resolución que acuerda el alta de oficio, con fecha 25 de octubre de 2016, de D. Basilio como empleado de D. Pablo Jesús .

La parte demandante hace referencia a un procedimiento en que considera que ha finalizado imponiéndole una sanción. Considera que existe un error en la descripción de los hechos y en la consideración como trabajador por cuenta ajena de D. Basilio , porque el mismo no estaba trabajando en las instalaciones de Talleres Regauto para el demandante, que no desarrollaba actividad laboral remunerada y que de las declaraciones resulta así, no pudiendo ser desvirtuadas por el solo hecho de que no haya coincidencia en las horas. Que no es argumento válido que vistiera la misma indumentaria del taller, y aporta fotografía de la misma y factura de su compra. Que no consta la concurrencia de los requisitos precisos para poder apreciar la relación laboral por cuenta ajena. Considera que no es relevante que estuviera utilizando herramientas del demandante. De ello deduce la arbitrariedad del órgano inspector y que se ha vulnerado la presunción de inocencia.



SEGUNDO.- Fondo del recurso.

Conviene comenzar precisando, en relación con algunas de las alegaciones de la parte demandante, que no nos hallamos ante un procedimiento sancionador.

el artículo 16.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone que '4. Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones'.

Ha de partirse además de que la DA 4ª de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , dispone que '2. Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados'; pronunciándose en el mismo sentido el artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y el artículo 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de Orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

Como señala, entre otras, la STS de 18/03/1991 , la razón de la presunción de veracidad atribuída a las actas de inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante, lo cual es perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, dado que tales actas tienen el valor de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la Jurisprudencia que ha limitado el valor atribuíble a las actas de inspección refiriendo la presunción de certeza tan solo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector, o a las inmediatamente deducibles de aquellos o acreditadas por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas en la misma. En cualquier caso, esta presunción de certeza desplaza la carga de la prueba al administrado, de forma que es este quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la inspección ( STS 9/07/1991 ).

Ha de tenerse también en cuenta que, como refiere la STS de 18/10/1988 , hay que '...resaltar la dificultad, por no decir imposibilidad, en que se encuentra la Administración, en la mayoría de los casos, para obtener una prueba directa y plena de la comisión de este tipo de infracciones, que suelen producirse solapadamente, por lo que es razonable entender, si se quieren evitar situaciones de impunidad, que es suficiente una prueba indiciaria o de presunciones siempre que el resultado a que se llegue se obtenga conforme a las reglas del criterio humano y partiendo siempre de unos hechos demostrados ( art. 1253 del CC ). De manera que requisito previo para la corrección del proceso llevado a cabo es que los hechos base han de estar debidamente acreditados, y debe considerarse a continuación si el razonamiento realizado se ajusta a las reglas del criterio humano, y así resulta que si bien el examen aislado de los distintos hechos no permitiría estimar la existencia de la infracción, es cuando se produce un examen conjunto de todos ellos cuando se llega a concluir su existencia'.

Con respecto a la prueba aportada, la declaración del propio trabajador, no es imparcial. Con respecto a la documental, no acredita que no pudieran existir más uniformes de la empresa. Y con relación a la foto, lo que manifiesta el demandante es que no es la ropa que llevaba el trabajador, según resulta del acta de la inspección. No obstante, lo relevante es que el inspector manifiesta que es el mismo atuendo que el del resto de los trabajadores.

Manifiesta el demandante que de los folios 6 y 22 y 23 del expediente administrativo resulta que el trabajador, en la fecha de la inspección, el 25 de octubre de 2017, no estaba percibiendo prestación alguna porque se le reconoce después, el 3 de noviembre de 2016. No obstante, lo relevante no es la finalidad que se persiguiera sino si realmente resulta acreditado que el trabajador estuviera prestando servicios para el empresario, al margen de que las declaraciones del demandante y del trabajador coincidan, puesto que no son imparciales.

El inspector constató que estaba prestando servicios en la zona del taller realizando una actividad propia del mismo como es la de lijado de la pieza de un vehículo utilizando los medios materiales, herramientas y utensilios de la empresa y vistiendo el mismo modelo de pantalón y zapatos que los demás operarios en el taller de reparación de vehículos en el lugar de A Rocha, nº 36, de Tomiño, Talleres Regauto. Y por ello se le da de alta en el régimen general de la Seguridad Social. De lo expuesto cabe considerar que existe prueba suficiente como para entender que el trabajador se encontraba realizando una actividad laboral por cuenta ajena.

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 de la LGSS , '4. Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones'. Y conforme dispone el artículo 29.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, '3.º El incumplimiento de las obligaciones de comunicar el ingreso o cese de los trabajadores por parte de las empresas o, en su caso, de los trabajadores obligados dará lugar a que sus altas o bajas puedan ser efectuadas de oficio por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma competente, de acuerdo con lo previsto para la afiliación en los artículos 26 y 33 de este Reglamento'.

No obstante, ha de tenerse en cuenta que tan solo se realiza una visita por la inspección, de forma que existe prueba de que ese día estaba realizando una actividad en que concurren los requisitos de dependencia, ajenidad y retribuida, pero no hay constancia de que se haya seguido prestando, por lo que procede la estimación parcial de la demanda en el sentido de que siendo procedente el alta, tan solo lo es por el día a que se refiere la inspección, por lo que procede la estimación parcial de la demanda en los términos expuestos.



TERCERO.- Costas procesales.

Sin imposición del pago de las costas procesales ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Luis Sánchez González, en nombre y representación de D. Pablo Jesús ; contra la resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 9 de febrero de 2017, que desestima el recurso de alzada contra resolución que acuerda el alta de oficio, con fecha 25 de octubre de 2016, de D. Basilio como empleado de D. Pablo Jesús .

2) Mantener el alta de oficio del trabajador en el régimen general de la Seguridad Social, exclusivamente por el día de la visita de la Inspección de Trabajo.

3) No imponer el pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.