Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 217/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 464/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00217/2019
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 464/2018.
Apelante: Axencia Galega de Sangue, Organos e Tejidos.
Apelada: Otilia
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
D. Benigno López González
Dª. Blanca María Fernández Conde
A Coruña , a 2 de mayo de 2019 .
El recurso de apelación número 464/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por la
Axencia Galega de Sangue, Órganos e Tejidos, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia,
contra la sentencia 159/2018 de fecha 31 de julio de 2018, dictada en el procedimiento abreviado 327/2017
por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Lugo , sobre personal, siendo parte apelada Dª.
Otilia , representada por el Procurador D. Miguel Vilariño García y dirigida por la abogada Dª. Belén Rodríguez
Álvarez.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada Dª. Belén Rodríguez Álvarez, en nombre y representación de Otilia , como delegada del personal estatutario en la Axencia de doazon de órganos, sangue e tecidos da área de Lugo, frente a esta y la desestimación presunta del recurso de alzada presentado respecto de la resolución de 25 de abril de 2017, de la directora de la Axencia galega de órganos, sangue e tecidos, que declaro disconforme a Derecho, anulo y revoco '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO .- Objeto del recurso y sentencia de instancia.- Se interpone recurso de apelación, contra sentencia de fecha 31 de julio de 2018 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº Dos de LUGO en el recurso contencioso- administrativo PO núm . 327/2017 que en su parte dispositiva establece: ' Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Belén Rodríguez Álvarez en nombre y representación de Otilia , como delegada del personal estatutario en la Agencia de Donación de Órganos Sangre y Tejidos en el área de Lugo, frente a esta y la desestimación presunta del recurso de alzada presentado respecto de la resolución de 25 de abril de 2017, de la Dirección de la Agencia de Donación de Órganos Sangre y Tejidos en el área de Lugo, que declaro disconforme a Derecho, anuo y revoco .' Conviene recordar aquí que la resolución impugnada en la instancia fue la resolución de 25 de abril de 2017, de la Dirección de la Agencia de Donación de Órganos Sangre y Tejidos en el área de Lugo , que respondiendo a las alegaciones formuladas por la actora interesando la nulidad de las modificaciones en el horario de trabajo correspondiente a los meses de abril a septiembre fijadas en comunicación que vía correo electrónico fue remitida al personal estatutario de ADOS, comunicación que establece horario de trabajo los lunes y viernes de 15:00 a 22:00 en el punto fijo, declara ... no haberse producido ninguna modificación sustancial de las condiciones de trabajo.... '.

En el recurso de apelación se destaca que se trata de una modificación del horario que modifica la jornada del recurrente, que afecta a las condiciones labores de los empleados públicos que necesariamente debió haber sido precedida de negociación colectiva en la Mesa Sectorial, o al menos, en la Junta de Personal. Se remite a la normativa que considera aplicable para fundamentar la prosperabilidad del recurso de apelación. Se remite a sentencias dictadas en la materia de negociación colectiva que considera aplicables.

La sentencia impugnada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto. Razona la estimación considerando que la decisión administrativa impugnada que ha establecido para los meses de abril a septiembre un turno de tarde, de las 15 horas a las 22 horas, lunes y viernes, no ha sido objeto de la previa negociación colectiva con los trabajadores incumpliendo las previsiones que el artículo 37 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Estatuto Básico del Empleado Público dispone, entendiendo que el Acuerdo de 24 de septiembre de 2003 sobre turnos de trabajo, en el que se prevé la posibilidad de establecer ese turno de tarde, no estaba vigente ni se estaba aplicando .

La representación letrada de la Administración actora apela la sentencia de instancia alegando errónea interpretación por parte del Juzgador en la apreciación de la prueba, considerando adecuada a la legalidad la resolución impugnada en función de la normativa de aplicación . Funda su pretensión insistiendo primeramente en los argumentos ofrecidos en la instancia sobre la consideración de que no se trata la impuesta de una modificación substancial y que por ello puede ser adoptada por la Administración sin el requisito de previa negociación; y en segundo lugar, señala lo incorrecto de la interpretación sobre la vigencia del Acuerdo de 24 de septiembre de 2003 sobre turnos de trabajo en la Unidad Funcional de Hemodonación del área de Lugo, clausula 3.d) que regula la posibilidad de establecer para los meses de abril a septiembre un turno de tarde, de las 15 a 22 horas los lunes y viernes en el punto fijo de la Unidad, por lo que la decisión administrativa goza de respaldo convencional, que así mismo lo proporciona el Acuerdo de Concertación Social de 2001, de aplicación específica a la Unidad Funcional de Hemodinámica, acuerdo que en el punto 2.3 (jornada, régimen de turnos) habilita a la ADOS a implantar el régimen de turno rotatorio simple en el punto fijo de la Unidad Funcional de Hemodonación del área de Lugo. Se remite a la normativa que considera aplicable para fundamentar la prosperabilidad del recurso de apelación.

Se opone la representación procesal de la parte apelada que insiste en la nulidad de pleno derecho de la comunicación y resolución impugnada y de los nuevos turnos de trabajo impuestos en virtud de la misma que constituyen una novedad porque el horario anterior era otro y es preciso el respaldo convencional para implantarlo, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia. En definitiva que se trata de una modificación del horario que modifica la jornada, que afecta a las condiciones labores de los empleados públicos que necesariamente debió haber sido precedida de negociación colectiva.



SEGUNDO.- En relación con los errores en la valoración de la prueba.

Sostiene la parte apelante que el juzgador se ha equivocado al considerar que la vigencia del acuerdo de 24 de septiembre de 2003 sobre turnos trabajo en la Unidad funcional de Hemodonación del área de Lugo había expirado en abril de 2006 y que por tanto no se estaba aplicando en el momento en el que el ADOS adopta la decisión administrativa cuestionada.

Y entiende que si bien es cierto que el propio acuerdo establecía su periodo de vigencia hasta el 2006, ha de entenderse que siguió aplicándose y fue prorrogado tácitamente al no haber sido denunciado expresamente y haber seguido aplicándose con posterioridad al término de vigencia pactado y hasta la actualidad, apoyando sus afirmaciones en los informes de la directora de Ados que figuran en el expediente y en el testimonio prestado por el testigo Sr Víctor , quien afirmó que hasta marzo del 2017 el horario en el punto fijo de abril a septiembre fue de mañana, y que él, al trabajar en la unidad móvil tiene turno rotatorio de mañana y tarde pactado,- sus afirmaciones son han sido discutidas - ; y en el precitado Acuerdo de 24 de septiembre d 2003 - folio 18 de las actuaciones - se recoge ese horario .

Y, en este acuerdo se recoge como último punto del apartado tercero lo siguiente... ' el CTG se reserva, además la posibilidad de establecer un PF de tarde todos los lunes y viernes con el personal disponible... '.

Y en efecto como se afirma por la representación letrada de la parte apelante el artículo 38.11 y 12) Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ampara su argumento de defensa al disponer: (...) ' 11. Salvo acuerdo en contrario, los Pactos y Acuerdos se prorrogarán de año en año si no mediara denuncia expresa de una de las partes.

12. La vigencia del contenido de los Pactos y Acuerdos una vez concluida su duración, se producirá en los términos que los mismos hubieren establecido' (...) Así, este sistema está implantado en donde presta servicios la actora desde el año 2003, y aun cuando sea cierto que ha transcurrido tiempo, sigue implantado hasta la fecha al entenderse tácitamente prorrogado, más aun cuando la actora que ha tenido conocimiento como así expone en su demanda del acuerdo citado, no lo ha recurrido como tampoco recurre el Acuerdo previo de fecha 14 de febrero de 2001 al que aparece vinculado el de 24 de septiembre de 2003, que así mismo establece la posibilidad cuestionada ya que también el Acuerdo de Concertación Social de 2001, de aplicación específica a la Unidad Funcional de Hemodinámica, dispone en el punto 2.3 ( jornada, régimen de turnos ) la habilitación a la ADOS para implantar el régimen de turno rotatorio simple en el punto fijo de la Unidad Funcional de Hemodonación del área de Lugo .

El Acuerdo por el que se establecen las condiciones sobre turnos de trabajo en la Unidad Funcional de Hemodinámica de Lugo incluyendo las modificaciones que en él puedan efectuarse, es un acto propio de la Administración que efectúa en el ejercicio de sus potestades organizadoras. Frente a este poder jurídico, denominado comúnmente como potestad de autoorganización, no pueden esgrimirse con éxito más que los derechos que por consolidación hayan alcanzado la cualidad de adquiridos, de tal manera que no son jurídicamente admisibles trabas derivadas del mantenimiento de formas de organización preexistentes, en definitiva, de situaciones que son precisamente las que se pretenden superar.

Según expresa la sentencia del Tribunal superior de Cataluña dictada en el rollo de apelación nº 11/2018 ... Además, en relación con el personal estatutario de las Administraciones Públicas, el derecho de libertad sindical, en conexión con el derecho de negociación colectiva, se ejerce en los mismos términos que rigen para el conjunto de los empleados públicos, o si existen singularidades jurídicas que permiten un tratamiento diferenciado y, en consecuencia, más restrictivo desde la mencionada óptica jurídica, en relación con la negociación colectiva a la que habrían de someterse, o no, las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización y que repercutan sobre las condiciones de trabajo de los empleados públicos, en atención a que éstos sean funcionarios o personal estatutario'.

Aun siendo necesaria con carácter general la negociación colectiva cuando las decisiones administrativas modifiquen las condiciones de trabajo del personal estatutario, cabría excluir esa negociación cuando el contenido de aquellas decisiones sólo incida en la autonomía individual de tales empleados públicos, que verán alteradas sus condiciones de trabajo solo cuando y en la medida en que acepten, voluntariamente, su adscripción a aun sistema de prestación de servicios fuera del horario laboral ordinario, o bien que se haya producido una modificación individualizada, en los términos del presente caso, que sólo afecta a una tarde a la semana (...) (...).

En nuestro caso la modificación afecta a dos tardes a la semana y únicamente en los meses de abril a septiembre.

En cuanto a las presunciones que el Juzgador de instancia alcanza a partir del contenido de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo de 11 de julio de 2017 , tenemos que decir coincidentemente con la administración apelante que no encontramos en la sentencia razonamiento alguno en base al cual el Juzgador ha establecido las presunciones que sirven de base para entender probado que el Acuerdo tantas veces citado no se ha llevado a efecto alguna vez; difícilmente pueden entenderse probados los hechos que refiere porque la prueba interesada al efecto no fue cursada por el propio Juzgado, siendo esta la razón que sirve el juzgador de instancia que aplicando el artículo 386 de la LEC sobre presunciones judiciales, presume los hechos que refiere, lo cual no es admisible desde el punto que la sentencia de referencia, primero porque analiza el conflicto de los trabajadores laborales bajo unas pretensiones diversas, y en segundo lugar porque de su contenido se deduce que el horario para ellos establecido en el Punto Fijo fue todos los días de lunes a viernes y no únicamente lunes y viernes - folio 26 vuelto de las actuaciones -.

Y por otra parte en cuanto a la doctrina de los Tribunales que se refleja en las sentencias citadas por la apelante en su recurso, diremos que los pronunciamientos que hayan podido recaer en otros procedimientos, bien sean de la Jurisdicción contencioso-administrativa bien de la Jurisdicción social -que es a la que pertenecen las sentencias aportadas-, no vinculan a este Tribunal, cuando además todas ellas analizan la situación individualizada de cada demandante en función de su particular situación que presenta y su distinta condición, como se ha expuesto.

En definitiva, si tenemos en cuenta todos los datos expuestos, y que resultan plenamente acreditados en las actuaciones, hemos de concluir, que la decisión del juzgador de instancia respecto de la prueba, no es acertada.



TERCERO. - En relación con el carácter de las modificaciones operadas, que exigirían - a entender de la actora - el requisito de la previa negociación colectiva- ( artículo 153.12 m) de la ley 2/2015 de 29 de abril de Empleo Público de Galicia y articulo 37.1) del EBEP ).

La pretensión de incorrecta interpretación de la normativa aludida por la sentencia de instancia, debe prosperar.

Cuando en el artículo 37, apartado m), de la Ley 7/2007, de 12 de Abril , que aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público (hoy Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), e igualmente en el artículo 153.1 m) de la ley 2/2015 de 29 de abril de Empleo Público de Galicia , se establece la necesidad y obligatoriedad de la negociación, entre otras, respecto de las materias referidas al calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones o permisos, no se estaba contemplando, en modo alguno, que la negociación colectiva debiera extenderse a cada servicio concreto, día y hora en que el mismo debe desempeñarse por cada funcionario individualmente considerado, por varios que pudieran ser los mismos, sino que estaba aludiendo a la determinación general, para el colectivo funcionarial afectado en cada caso y en cada Administración Pública, de la jornada anual, en definitiva del número de días en que en el año de que se trate debían desempeñar sus servicios profesionales, así como el cómputo anual de horas a que tales servicios debían ascender y su correlación horaria (número de horas) que para cada día debían establecerse para alcanzar el número anual de horas de servicio establecido y en función del número de jornadas en que tales horas deben desempeñarse.

La comunicación cuestionada dispuso ciertamente una reorganización y/o reajuste del servicio prestado por el personal estatutario de la Unidad Funcional de Hemodinámica estableciendo tan solo para los meses de abril a septiembre un turno de tarde en el punto fijo de 15 horas a 22 horas y únicamente para los lunes y viernes, estableciendo una rotación de todos los trabajadores del área. La actora y aquel personal al que como delegada representa ocupan un puesto de trabajo de estatutario en el ADOS Agencia de Donación de Órganos Sangre y Tejidos en el área de Lugo, cuya relación con la salud pública no puede ponerse en duda, y las comunicaciones/ordenes recurridas no suponen un traslado a zona distinta ni una alteración del régimen general de horario y jornada, el cual si fue objeto de negociación y acuerdo con las organizaciones sindicales (...) (...)... no hay ningún límite dispuesto en la normativa a la asignación de turnos de tarde, siempre y cuando se cumpla el límite máximo de jornada semanal y que esas nuevas condiciones no vulneren los concretos Acuerdos que para la prestación del servicio si han sido concertados por la representación sindical.

La asignación de funciones en turno de tarde en el área delimitada y en las condiciones descritas, se efectúa por razones objetivas vinculadas a las necesidades del servicio por lo que está suficientemente motivada según expresa la sentencia de instancia y no es objeto de discusión en recurso de apelación, y los turnos se establecen igualmente en función de las necesidades del servicio. Por otra parte no consta haya supuesto o supusiera, en ningún caso, ni una ampliación de la jornada anual fijada para los implicados en el reajuste, ni tampoco que se supere por alguno de los afectados la jornada semanal establecida en cómputo mensual, en definitiva no consta la superación del límite horario.

En realidad, nos encontramos ante una reorganización de un servicio concreto a prestar, y para garantizar un servicio de salvaguarda de la salud pública que la Conselleria debe prestar obligadamente, en orden a la salvaguarda de un interés colectivo, y esta actuación encuentra su adecuado amparo en una potestad que resulta incuestionable que es la que ostenta la Administración para autoorganizarse, articulo 2 de la ley 2/2015, de 29 de abril, de Empleo Público de Galicia . Además y en lo que se refiere a la negociación colectiva, el 37.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, excluye de negociación colectiva a las decisiones de las Administraciones públicas que afecten a sus potestades de organización, salvo que afecten a las condiciones de trabajo de los funcionarios ( art. 31.1 y 2.a) del EBEP ( SSTS de 27 de mayo de 2009 , RJ 2009, 6385 ; 9 de febrero de 2004 RJ 2004, 1400 y 22 mayo 2006 , RJ 2006, 2373), y no es este el caso.

No puede considerarse constituya materia, en los singulares términos y concreto alcance aquí debatido, que deba estar sometida a preceptiva negociación, se trató de ajustar las necesidades del servicio en una concreta zona y los turnos de jornada y horarios, sin que ello comporte un cambio sustancial o relevante en las condiciones de trabajo, ni derecho adquirido alguno a su inmutabilidad, careciendo de repercusión con carácter general sobre las condiciones de trabajo que exige la normativa citada para someter la decisión a una previa negociación con los representantes de los trabajadores . La ordenación del tiempo de trabajo del personal, la distribución y duración de la jornada general y el horario ordinario permanecen inalterables, se produjeron modificaciones en un aspecto meramente organizativo excluido de la obligatoriedad de la negociación.

Entendemos de interés aludir a la STS de 31 de Mayo de 2011 (rec.1086/2009 aunque no se trate de un supuesto idéntico )....(...): 'La misma suerte debe correr el argumento relativo a la omisión de la preceptiva negociación, pues, tanto el artículo 34 de la Ley 9/1987, como el 37.2 del EBEP , de aplicación según resulta de su disposición final cuarta, excluyen de la obligatoriedad de la negociación de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización, y tal carácter ha de atribuirse a las prevenidas en el precepto impugnado, en cuanto atribuye a la dirección de la unidad de gestión clínica la función directiva de los profesionales adscritos a la misma, dentro de la cual le compete el establecimiento de la organización y distribución de su jornada ordinaria y complementaria para el cumplimiento de los objetivos que le son propios y la proposición a la Dirección Gerencia del distrito de atención primaria el número y la duración de los nombramientos por sustituciones, ausencias, licencias y permisos reglamentarios, incluido el plan de vacaciones anuales, y por ello sin repercusión actual en las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos.' Igualmente la STS de 23 de abril de 2010 (Rec. 1005/2009 ), señaló que un reglamento dictado por la Administración pública competente en materia organizativa que no varíe el régimen jurídico de los funcionarios públicos no obliga a someterlo en su elaboración a la negociación colectiva, tampoco deberán someterse los actos de aplicación de una potestad de fijación horaria y adaptación de efectivos a necesidades de eficacia y eficiencia, que es inherente a la función policial asumida. Ello con la salvedad, claro está, de los cambios que afecten a puestos singularizados o destinos obtenidos por procedimientos objetivos o competitivos, o cuando existan estipulaciones en la Relación de Puestos de Trabajo, plantilla o instrumento equivalente que anuden una condición de trabajo estable a un singular destino, todo lo cual no es el caso que afecte a los aquí recurrentes.

Por todo ello procede la estimación del recurso de apelación y declarar conforme a derecho la resolución impugnada.

Se revoca la sentencia de instancia.



CUARTO. - De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la XUNTA DE GALICIA frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Lugo dicto en el Procedimiento Abreviado 327/2017, con fecha 31 de julio de 2018 (...) (...). QUE SE REVOCA, declarando la conformidad a derecho de la resolución impugnada en instancia . Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0464/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.