Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 217/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 103/2017 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0002702
Procedimiento Ordinario 103/2017
Demandante: D./Dña. Juliana
PROCURADOR D./Dña. FERNANDO GARCIA DE LA CRUZ ROMERAL
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC SUC ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 217/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo
tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 103/2017 de su registro, que ha sido interpuesto por
doña Juliana , representado por el Procurador don Fernando García de la Cruz Romeral y dirigida por el
Letrado don Luis Martínez Moreno, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de
Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 7 de julio de 2016.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus
servicios jurídicos doña Carmen López de Zuazo Sánchez.

Se ha personado en el proceso la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA,
representada por la Procuradora doña Esther Centoira Parrondo y dirigida por el Letrado don Gonzalo Sagrera
Polo.

Antecedentes

PRIMERO. - Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora, con base en los antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos alegados, solicitó sentencia 'por la que 1) Declare la responsabilidad patrimonial del Servicio Madrileño de Salud (Hospital de Fuenlabrada) por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de un error diagnóstico y sus consecuencias. 2) condene a dicha Administración al pago de la cantidad de 309.786,58 euros más los intereses legales correspondientes. O la cantidad que S.S. estime conforme a Derecho'

SEGUNDO .- La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, se han opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho que han invocado, y han solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo.



TERCERO .- Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 20 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña Juliana en fecha de 7 de julio de 2016 para la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la extirpación del útero y de los ovarios a consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Con invocación del artículo 106 de la Constitución Española y de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como de la doctrina jurisprudencial en la materia, se deduce en la demanda una pretensión indemnizatoria por importe de 309.786,58 euros de principal por la pérdida del útero antes de la menopausia, por la pérdida de los dos ovarios y por lesiones valvulares y vaginales que imposibilitan o dificultan el coito, al considerar que en el supuesto presente concurren los requisitos generadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por actuación negligente del Hospital de Fuenlabrada causalmente relacionada con los daños invocados que, por su carácter antijurídico, la demandante no tiene el deber de soportar.

La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al estimar que la resolución impugnada se ha ajustado a derecho.



SEGUNDO. - Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos '.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone: ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas '.

La precitada Ley resulta de aplicación al caso de autos atendida la fecha en que se presentó la reclamación administrativa, si bien es de señalar que, en lo atinente a la responsabilidad patrimonial, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y especialmente la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, han regulado la materia en términos compatibles con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013 , exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011 , con cita de la de 1 de julio de 2009 , declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa '. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007 , ' la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido '. Finalmente, insiste en que ' es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non ' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).



TERCERO.- En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)' .



CUARTO .- Puesto que en la demanda se acusa pérdida de la oportunidad interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos: " Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 : 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio ''.



QUINTO .- La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el daño que padece la demandante, y si el mismo pudo haberse evitado empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Ha de señalarse que, como norma reguladora de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Señalaremos que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 .



SEXTO .- Puesto que, como se sigue de los escritos de demanda y de contestación, las cuestiones litigiosas planteadas en el proceso son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó adecuadamente, o no, señalaremos que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial.

A instancia de la parte actora se ha practicado una prueba pericial sobre la asistencia sanitaria prestada a doña Juliana , mediante la emisión del dictamen del perito judicial insaculado don Roberto , Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Obstetricia y Ginecología.

El dictamen, que ha sido posteriormente aclarado y explicado en diligencia judicial con citación de las partes, contiene amplia referencia a los hechos reflejados en la documentación clínica, seguidas de extensas explicaciones sobre la anatomía del útero y sus ligamentos, la histeroscopia diagnóstica y el cáncer de endometrio. Efectúa a continuación un detallado análisis del caso, tanto respecto a la asistencia dispensada en el Hospital Universitario de Fuenlabrada como en el Hospital Universitario de Móstoles, contestando luego a las preguntas formuladas en la demanda en relación a la conformidad con la lex artis de la actuación de los profesionales del Hospital de Fuenlabrada y su relación de causalidad con la extirpación de los ovarios y del útero de la recurrente, para finalizar con las siguientes conclusiones: 'Desde nuestro punto de vista creemos que no ha habido mala praxis ni negligencia en este caso por varios motivos: 6.1. Porque Doña Juliana , de 49 años de edad, fue derivada al Servicio de Ginecología del Hospital Universitario de Fuenlabrada por presentar SANGRADO VAGINAL DE 3 MESES DE EVOLUCIÓN DESPUÉS DE LA MENOPAUSIA Y ANEMIA.

6.2. Porque la Dra. Aida le realiza ECOGRAFÍA PÉLVICA y NO APRECIÓ PATOLOGÍA ORGÁNICA EN ESE MOMENTO.

6.3. Porque la Dra. Aida concluye con el diagnóstico de HEMORRAGIA UTERINA DISFUNCIONAL cuyo tratamiento se basa en la administración oral de PROGESTERONA (Utrogestan®), cumpliendo con las guías asistenciales al respecto.

6.4. Porque la Dra. Aida le recomienda volver en 6 meses para un NUEVO CONTROL GINECOLÓGICO.

6.5. Porque Dña. Juliana manifiesta a los 6 meses a la doctora UNA DISMINUCIÓN DEL SANGRADO VAGINAL. Es decir, HABIA MEJORADO CLARAMENTE DE SU ENFERMEDAD CON EL TRATAMIENTO PRESCRITO.

6.6. Porque, lejos de recitarla al año en base a su mejoría, la Dra. Carlota le realiza una nueva ecografía pélvica y observa un ENDOMETRIO REGULAR de 7 mm, corroborando así la efectividad del tratamiento al encontrar un endometrio regular.

6.7. Porque HA EXISTIDO UNA CLARA MEJORÍA CLÍNICA Y ECOGRÁFICA DE FORMA OBJETIVA Y SIN LUGAR A DUDAS.

6.8. Porque, una vez comprobada la mejoría clínica y ecográfica LE RECOMIENDA VOLVER EN UN AÑO y continuar el control en el CAP.

6.9. Porque el 29-04-2015 es asistida Dña Juliana por la Dra. Enriqueta quien anota en la historia que la paciente manifestó: Que suspendió el tratamiento por intolerancia.

Que se desconoce el tiempo de administración del mismo.

Que estuvo 6 meses sin menstruación.

Que actualmente presenta 'la regla'.

6.10. Porque AL SUSPENDER EL TRATAMIENTO SIN CONOCIMIENTO DE LAS DOCTORAS, por intolerancia, se ha roto el nexo causal entre la enfermedad y su curación.

6.11. Porque la Dra. Enriqueta NO OBSERVÓ PATOLOGÍA ORGÁNICA EN EL MOMENTO ACTUAL MEDIANTE NUEVA ECOGRAFÍA DE LA PELVIS.

6.12. Porque NO SE PUEDE ARGUMENTAR ERROR DIAGNÓSTICO IMPUTABLE A LAS DOCTORAS YA QUE SE INCURRE EN RESPONSABILIDAD CUANDO EL ERROR SE REALIZA POR MANIFIESTA NEGLIGENCIA O IGNORANCIA Y, EN ESTE CASO, LA ECOGRAFÍA REALIZAD NO DEMOSTRABA NINGUNA PATOLOGÍA ORGÁNICA.

6.13. Las doctoras utilizaron todos los MEDIOS HUMANOS Y MATERIALES necesarios para el diagnóstico y tratamiento que la enfermedad de Dña Juliana presentaba en ese momento. Es decir, EMPLEARON UNA MEDICINA DE MEDIOS ADECUADA.

6.14. Porque queda constancia de que, a partir del 29-04-2015, las doctoras no tuvieron conocimiento de la paciente hasta la presentación de esta demanda, rompiendo, una vez más el NEXO DE CAUSALIDAD EN ESTE CASO al acudir a otro hospital con otra sintomatología.

6.15. NO SE PUEDE ARGUMENTAR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN EL DIAGNÓSTICO Y/ O TRATAMIENTO QUIRÚRGICO A DÑA. Juliana , PORQUE ESTE PERITO CONSIDERA QUE EL TRATAMIENTO PRESCRITO SURTIÓ EFECTO EN EL SENTIDO DE DISMINUIR EL SANGRADO VAGINAL Y, POSTERIORMENTE LA ACUDIÓ A OTRO HOSPITAL CON OTRO TIPO DE SÍNTOMAS.

6.16. NO SE PUEDE ARGUMENTAR FALTA ALGUNA EN EL COMPORTAMIENTO DEL PERSONAL SANITARIO PORQUE QUEDA CONSTANCIA DE LA CORRECCIÓN, PROFESIONALIDAD Y ASISTENCIA A DOÑA Juliana Y NO SE ABANDONÓ A LA PACIENTE NI SE ESCATIMARON ESFUERZOS NI MEDIOS PARA SU CURACIÓN.

6.17. Porque la Histeroscopia diagnóstica se indicó por la presencia de UN PÓLIPO ENDOMETRIAL Y NO POR UN CARCINOMA DE ENDOMETRIO Y ESTE PROCEDIMIENTO SE REALIZÓ UN MES DESPUÉS DEL DIAGNÓSTICO.

6.18. Porque es durante la histeroscopia diagnóstica cuando se advierte la AUSENCIA DE PÓLIPOS ENDOMETRIALES, tachando así a las doctoras del Hospital Universitario de Fuenlabrada de ERROR DIAGNÓSTICO POR NEGLIGENCIA.

6.19. Porque es durante la histeroscopia cuando, por primera vez SE SOSPECHA DE UNA POSIBLE NEOFORMACIÓN Y SE ACTÚA SIGUIENDO LA LEX ARTIS AD HOC.

6.20. POR TANTO, CREEMOS QUE LOS SERVICIOS DE GINECOLOGÍA DE LOS HOSPITALES DE FUENLABRADA Y DE MÓSTOLES HAN ACTUADO SEGÚN LA LEX ARTIS NO INCURRIENDO EN NEGLIGENCIA NI ERROR DIAGNÓSTICO Y SE APLICÓ UNA MEDICINA DE MEDIOS ACTUANDO BAJO LOS PROTOCOLOS ASISTENCIALES ACTUALES'.

SÉPTIMO .- El criterio del perito judicial sobre la conformidad a la lex artis de la asistencia sanitaria dispensada a doña Juliana , es compatible en el dictamen presentado por ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, realizado por la perito de su designación doña Melisa , doctora en Medicina y Cirugía y Especialista en Ginecología y Obstetricia.

La conclusión pericial, de haberse llevado a cabo una asistencia sanitaria acorde con la lex artis, se apoya en un breve resumen de los hechos resultantes de la historia clínica y en consideraciones médicas sobre el carcinoma de endometrio, seguidas del siguiente análisis de la práctica médica: 'Primera: Seguimiento en el Hospital de Fuenlabrada.

La paciente Da Juliana fue controlada por el Servicio de Ginecología del Hospital de Fuenlabrada, desde el año 2006, por diferentes motivos.

Inicialmente en el año 2006 se le extirpó un pólipo endocervical de 2 cm., que era benigno y que no precisaba de controles posteriores. Este tipo de pólipos benignos son muy frecuentes en las mujeres a partir de los 40 años y no precisan de un seguimiento especial, pues no es una lesión precancerosa. La localización del carcinoma que sufrió la paciente 9 años después era en el endometrio, dentro de la cavidad del útero. El pólipo que se le extirpó a la paciente en el 2006 estaba en un sitio diferente, el cuello del útero (endocérvix).

El endometrio y el endocérvix en cuanto a situación e histología son totalmente independientes y el hecho de haber tenido un pólipo endocervical no predispone en absoluto para desarrollar o no un cáncer de endometrio en el futuro.

La paciente fue posteriormente valorada en el 2008 por una candidiasis, que es una infección vaginal.

En el 2009 por un periodo de amenorrea (6 meses sin regla). En el año 2013 y en el 2014 fue valorada de nuevo en la Consulta de ginecología, con 49 años, por hipermenorrea (reglas más abundantes). Tras realizar adecuadamente y siguiendo los protocolos una exploración ginecológica y ecografía vaginal se llegó al diagnóstico de aparato genital interno normal y hemorragia uterina disfuncional (HUD). Esto significa que las reglas abundantes de la paciente eran debidas a la edad perimenopáusica y por cambios hormonales. Se inició tratamiento hormonal con progesterona (Utrogestan). Se realizó control a los 6 meses.

Segunda: Visita en la consulta de Ginecología el 29 de abril del 2015.

El 29/04/2015, la paciente es valorada en la Consulta de Ginecología, para seguimiento de la patología funcional diagnosticada previamente. La paciente no describe ningún síntoma nuevo y refiere haber suspendido el tratamiento con Utrogestan 200 por intolerancia. Refería haber estado sin regla los últimos 6 meses, aunque actualmente con la regla; este síntoma es habitual en las pacientes de 50 años debido a la perimenopausia. No refería episodios de metrorragia. Se le realiza a la paciente en esta consulta: exploración ginecológica y mamaria completa y ecografía vaginal, que era lo que estaba indicado.

La ECOTV se describe textualmente: 'Útero regular en anteversión de características normales. HT (histerometría) de 75 mm. Endometrio regular homogéneo. Anejos sin hallazgos. Diagnóstico Ecográfico: aparato genital interno normal.' Es decir, la ecografía y la exploración no mostraban ningún signo de alarma que hubiera obligado a realizar más pruebas a la paciente. Dado que la ecografía fue normal no se pudo diagnosticar en este momento la patología de la que fue diagnosticada 2 meses después. Se decidió el alta de medicina especializada al entender que la paciente presentaba un proceso de perimenopausia normal.

Tercera: Diagnóstico en julio del 2015 de carcinoma endometrial en fase inicial.

La paciente acudió al Hospital. Rey Juan Carlos de Móstoles el 14/07/2015, por presentar un sangrado anómalo de 2 meses de evolución (posterior a la visita del 29/04/2015). Ante la presencia en la ecografía de un endometrio engrosado de 14 mm., se solicitaron otras pruebas diagnósticas por la sospecha de patología endometrial. Recordemos que en la ecografía anterior del 29 de abril el endometrio era regular y homogéneo.

Se realizó histerosonografía, histeroscopia y biopsia endometrial. Con estas pruebas se llega al diagnóstico de carcinoma de endometrío con infiltración miometrial superficial y diferenciación escamosa. Se realiza histerectomía total y doble anexectomía (extirpación del útero y de los ovarios), dada la edad de la paciente (50 años). La paciente no precisó de linfadenectomía para completar el estudio de extensión. Por lo que estamos ante un carcinoma de endometrio Estadio Tumor limitado al cuerpo uterino, con un buen pronóstico para la paciente.

No existió (sic) La metrorragia es el síntoma más común del cáncer endometrial y se presenta en el 85% de los casos.

Cuando se presentó el sangrado anormal, la paciente acudió al Hospital de Móstoles y allí es donde se le diagnostico el proceso que padecía. Por lo que no hubo retraso diagnóstico en la visita realizada en abril del 2015 al hospital e Fuenlabrada.' Y con base en todo ello, la perito llega a las siguientes conclusiones generales: '1. Da Juliana , presentó un carcinoma de endometrio, estadio I . Esto significa cáncer localizado y con muy buen pronóstico.

2. La paciente había sido controlada previamente por el Servicio de Ginecología del Hospital de Fuenlabrada, por otros motivos. En 2006 se le extirpó un pólipo del cuello del útero benigno, sin relación con el proceso actual. En los últimos años fue controlada por hemorragia disfuncional con tratamiento hormonal.

3. El 2910412015, la paciente fue valorada en la Consulta de Ginecología, para seguimiento. La paciente no describe ningún síntoma nuevo y refiere haber suspendido el tratamiento con Utrogestan 200 por intolerancia. No refería episodios de metrorragia. Se le realiza ecografía y exploración que no mostraron ningún signo de alarma. Dado que la ecografía fue normal no se le pudo diagnosticar en este momento la patología de la que fue diagnosticada 2 meses y medio después.

4. La paciente acudió al Hospital Rey Juan Carlos de Móstoles el 1410712015, por presentar un sangrado anómalo de 2 meses de evolución (posterior a la visita del 29/04/2015). Ante la presencia en la ecografía de un endometrio engrosado de 14 mm., se solicitaron otras pruebas diagnósticas con las que se llegó al diagnóstico de proceso maligno endometrial localizado. Por lo que no hubo retraso diagnóstico en la visita realizada en abril del 2015 al hospital de Fuenlabrada'.

No existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso; y ha de señalarse que ningún informe o dictamen pericial acredita por sí mismo y de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes, y que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

Pues bien, los autores de los dictámenes periciales realizados en este proceso a propuesta de la recurrente y de la compañía aseguradora personada en autos, el primero de los cuales es absolutamente imparcial al no haber sido designado por ninguna de las partes, tienen especialidades adecuadas para el estudio del caso; sus dictámenes son objetivos y coherentes con la historia clínica, porque han tenido en cuenta todos los datos relevantes existentes en la misma y se han ajustado a ellos; y los razonamientos y conclusiones de ambos están motivados pues han examinado la asistencia sanitaria de forma precisa y detallada y a la luz de los conocimientos médicos en la materia, compartiendo ambos dictámenes la conclusión de que doña Juliana fue atendida en todo momento conforme a la lex artis, como hemos dicho.

OCTAVO. - A similar conclusión, de adecuación de la asistencia sanitaria a la lex artis, se llega en el informe de la Inspección Sanitaria, realizado el 28 de noviembre de 2017 por el Médico Inspector don José , en el que se afirma que: 'A la vista de lo actuado hay que considerar que la paciente no fue correctamente diagnosticada en su primera visita a Ginecología, si bien en la actuación del especialista que la atendió no se detecta negligencia.

Pese a ello, al persistir las molestias, fue estudiada en otro servicio de Ginecología público (fue la propia paciente la que solicitó a su MAP una nueva revisión en otro servicio) donde fue correctamente diagnosticada y tratada sin que parezca que el retraso producido haya conllevado secuelas'.

Este juicio se ha basado en los hechos resultantes de la historia clínica así como en consideraciones médicas sobre el carcinoma de endometrio y sobre el caso, que se analiza en los siguientes términos: 'Ciñéndonos a este caso en concreto e interpretando el resultado de la anatomía patológica diremos que el tumor que presentó la reclamante era de tipo I, es decir hormonodependiente, de aparición predominante en época perimenopáusica, en pacientes obesas con hiperestronismo; suelen presentar un sangrado uterino anómalo. Se trata de tumores bien diferenciados con escasa o nula tendencia invasiva. De acuerdo con la clasificación de la FIGO, el estadio T1a hace referencia a tumores limitados al cuerpo uterino que invaden exclusivamente el endometrio; no aparecen adenopatías ni metástasis. El tratamiento que se preconiza en estos casos es justamente el que se aplicó a la reclamante: histerectomía total más doble anexectomía y lavado de la cavidad abdominal con suero salino para estudio citológico; no se precisa tratamiento adyuvante.

Como ya se ha comentado arriba, el único síntoma que suele aparecer en este tipo de tumores es el sangrado uterino anómalo, síntoma por otra parte poco específico y llamativo, máxime en mujeres en época perimenopáusica; periodo que se caracteriza precisamente por presentar reglas irregulares, hipermenorreas y amenorreas, todas ellas de duración diversa. Los dolores en región genital o hipogástrica que refería la reclamante cada vez que solicitaba consulta con el especialista no son típicos de esta patología tumoral: las tuvo antes de que apareciera el tumor y se le siguieron presentando después de que le fuera extirpado el útero -junto con el tumor-y los ovarios.

Cuando la reclamante fue remitida a Ginecología en enero de 2015 presentaba un cuadro de dolor abdominal y amenorrea prolongada y en el momento de ser vista en el CEP dependiente del H.U. de Fuenlabrada (abril de 2015) solo presentaba dolor y reglas normales. La exploración física fue normal y no se encontraron anomalías en la ecografía que aconsejaran exploraciones más invasivas; además la citología realizada hacía menos de un año también era normal (C-5 y 7).

El periodo que transcurre desde que el 29/04/15 se indica a la reclamante que la revisión ginecológica realizada en su CEP habitual (dependiente del H.U. de Fuenlabrada) es negativa hasta que el 21/05/15 se detecta una anomalía endometrial mediante ecografía e histerosono en el servicio de Ginecología del H.U.

Rey Juan Carlos I, es de poco más de tres semanas. La incidencia que pudo tener en la evolución del proceso y en la amplitud de la intervención quirúrgica el retraso producido debe considerarse mínima o nula.

El estadio del tumor que presentaba la reclamante era afortunadamente muy precoz, un grado 1 de la FIGO (pT1a [IA] pNx pMx), es decir un tumor primario no infiltrante más allá de los bordes quirúrgicos, sin presencia de nódulos ni de metástasis, como ya se ha señalado. Valorado por el comité de tumores, se consideró que ni siquiera requería radioterapia adyuvante. En el momento de elaboración del presente informe, transcurridos más de dos años desde la intervención quirúrgica, no aparece en la historia clínica de Atención Especializada ni en la de Atención Primaria ninguna indicación de complicaciones o recidivas de la enfermedad'.

El informe de la Inspección Sanitaria no es propiamente una prueba pericial, pero constituye un elemento de juicio relevante para resolver las cuestiones litigiosas: aunque se trata de un informe breve, tiene significativa fuerza de convicción porque sus conclusiones son coherentes con una motivación precisa, clara y objetiva con los datos aflorados en la historia clínica, a lo que se une la imparcialidad del Médico Inspector respecto del caso y de las partes, y que las consideraciones médicas y conclusiones, del mismo coinciden en cuanto a la conformidad de la asistencia sanitaria a la lex artis con los dictámenes periciales realizados en el proceso.

NOVENO .- No existen razones para dudar de la profesionalidad y objetividad del perito designado judicialmente. Su solvencia técnica deviene de su especialidad, es imparcial e independiente de las partes y no tienen relación alguna con el caso. Como se observa, su dictamen es coherente y está muy motivado, al haber tenido en consideración cuantos hechos se precisaban para realizar una valoración equilibrada, objetiva y útil de los hechos relevantes para resolver la contienda procesal.

En términos similares cabe valorar el dictamen pericial aportado a los autos por ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, que ha sido realizado por perito de su designación de similar especialidad, cuyas consideraciones y conclusiones son compatibles con las del perito judicial, y ambas lo son con el informe de la Inspección Sanitaria, siendo que el Médico Inspector es también independiente de las partes y ha informado motivadamente y con criterios de objetividad y profesionalidad.

Así las cosas, la valoración conjunta y racional del expediente administrativo y de las pruebas practicadas en este proceso nos lleva a concluir que la asistencia sanitaria prestada a doña Juliana se ajustó a la lex artis, por cuanto que: El pólipo endocervical extirpado en el año 2006 era benigno, al no ser una lesión cancerosa ni predisponer a ella, no precisando seguimiento ni controles posteriores, de manera que la ausencia de controles específicos no guarda ninguna relación con el carcinoma que la paciente presentó 9 años después, que además se localizaba en un lugar diferente.

Cuándo en el mes de octubre de 2013 acudió al Servicio de Ginecología por presentar hipermenorrea de tres meses de duración, se le efectuó una exploración y una ecografía vaginal, que eran las pruebas indicadas, mediante las que no se apreció patología orgánica, lo que no ha sido puesto en cuestión por ningún medio probatorio, como tampoco el diagnóstico de hemorragia uterina disfuncional y la indicación de tratamiento hormonal con progesterona, siendo de significar que en la revisión realizada a los 6 meses se objetivó la disminución del sangrado vaginal y se realizó nueva ecografía en la que se observó endometrio regular.

Cuando la paciente acudió a la consulta de Ginecología en el mes de abril del 2015, habiendo suspendido el tratamiento prescrito por intolerancia al mismo, presentaba síntomas de perimenopausia compatibles con su edad, habiéndosele realizado en dicha ocasión una exploración ginecológica y mamaria completas y una ecografía vaginal, cuyo resultado se informó como aparato genital interno normal, por lo que no resultaba preciso realizar otras pruebas complementarias.

No existe, por lo tanto, ningún elemento probatorio que ofrezca certeza de que doña Juliana ya padecía en el mes de abril de 2015 la patología endometrial de la que se sospechó cuando acudió al Hospital Rey Juan Carlos de Móstoles en el siguiente mes de mayo.

Tampoco se puede imputar a vulneración de la lex artis la circunstancia de no haberse sospechado de dicha patología en el mes de abril porque su único síntoma, que es el sangrado uterino anómalo, es inespecífico en la premenopausia, mientras que los dolores en región genital o hipogástrica que la paciente refería no son típicos de esa patología tumoral, por lo que no cabe reprochar a la asistencia dispensada en esa ocasión que no se hubiesen utilizado los medios disponibles y adecuados para tratar a la paciente.

Al haberse apreciado en el mes de mayo de 2015 un engrosamiento del endometrio mediante una nueva ecografía, se realizaron histerosonografía, histeroscopia y biopsia endometrial que condujeron al diagnóstico de carcinoma de endometrio en un estadio muy precoz - tumor primario no infiltrante más allá de los bordes quirúrgicos, sin presencia de nódulos ni de metástasis-, por lo que se incluyó a doña Juliana en lista de espera quirúrgica y se la intervino el día 22 julio, practicándose histerectomía total y doble anexectomía, sin que precisara linfadenectomía ni tratamiento radiológico adyuvante, estándose en el caso de que en los dos años siguientes a la intervención quirúrgica no aparecen complicaciones o recidivas de la enfermedad en las historias clínicas de Atención Primaria y Especializada, lo que indica la conformidad a la lex artis de la asistencia sanitaria dispensada a la recurrente en los meses de mayo a julio de 2015 y con posterioridad.

Las precitadas circunstancias, unidas a la inexistencia de elementos probatorios en contrario, dotan de plena fuerza de convicción a los dictámenes e informe a los que se ha hecho referencia, y demuestran que la asistencia sanitaria se adecuó correctamente a la situación clínica de la paciente en cada momento, y que, por tanto, siempre se ajustó a la buena praxis, lo que determina la desestimación del presente recurso contencioso administrativo, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada.

DÉCIMO. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe el recurrente hacerse cargo del pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 3.000 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Juliana contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 7 de julio de 2016, a que este proceso se refiere, y condenamos a la demandante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia hasta el límite máximo de 3.000 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0103-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0103-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.