Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 218/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 40/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000040/2018
NIG: 3803845320160000273
Resolución:Sentencia 000218/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000056/2016-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Demandante: OCIO COSTA MARTIANEZ S L; Procurador: JOSE IGNACIO HERNANDEZ BERROCAL
Demandado: AYUNTAMIENTO DE PUERTO DE LA CRUZ; Procurador: YOLANDA MORALES
GARCIA
SENTENCIA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)
ILMO. SRES. MAGISTRADOS
D. Rafael Alonso Dorronsoro
D.ª María Pilar Alonso Sotorrío ________________________________________________________
En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de junio de 2018.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en
Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados, ha visto el
presente recurso de apelación número 40/2018, procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1
de Santa Cruz de Tenerife, que tiene por objeto la sentencia dictada el 2 de marzo de 2018, en el procedimiento
ordinario 56/2018, sobre concesión administrativa. Intervienen como partes: (i) apelante la entidad OCIO
COSTA MARTIÁNEZ, SL, representada por el procurador Sr. Hernández Berrocal, dirigida por el letrado Sr.
García Lledó; (ii) apelada el AYUNTAMIENTO DE PUERTO DE LA CRUZ, representado y dirigido por letrada
del Servicio de Defensa Jurídica del Cabildo Insular de Tenerife, y;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo anteriormente referido, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: '1º.-DESESTIMAR el recurso interpuesto.

2º.-IMPONER LAS COSTAS a la entidad recurrente.'

SEGUNDO.- I. Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación, solicitando previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala dictar sentencia revocando la de primera instancia, disponiendo en su lugar la estimación del recurso y su demanda.

II. La parte personada como apelada formuló escrito de oposición interesando para en su momento se desestime el recurso.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo. Por auto de 12-04-2018 se resolvió sobre la medida cautelar interesadas, quedando el recurso pendiente de deliberación, votación y fallo, acto que tuvo lugar con el resultado que seguidamente se expone, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó el recurso. Tras exponer los hechos que considera relevantes en el fundamento de derecho segundo, en el siguiente concluye que estamos ante un supuesto de incumplimiento de obligaciones esenciales del contrato y de un procedimiento de resolución, no de imposición de penalidades. Que el pliego de cláusulas administrativas particulares, en la cláusula sexta, establece un canon mínimo a abonar por el concesionario, susceptible de mejora por los licitadores, elemento esencial del contrato en tanto que causa contractual, configurando la falta de abono un incumplimiento esencial. Rechaza las alegaciones que reprochan la redacción de los aspectos económicos del Pliego, que la actora conocía y no impugnó. Puntualiza que las consideraciones sobre la reducción del canon tienen lugar en la fase de liquidación del contrato, tras su resolución.

En el fundamento de derecho cuarto examina y desestima las alegaciones sobre defectos procedimentales, al no advertir en el expediente remitido la omisión de trámites esenciales causantes de indefensión.



SEGUNDO.- Motivos del recurso de apelación.

I.- Falta de congruencia de la sentencia. Infracción de los artículos 33 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Argumenta la apelante que la sentencia incurre en vicio de incongruencia en cuanto resolvió sin tener en consideración el argumento esgrimido por la Administración, la vulneración del artículo 223.f) del TRLCSP de 2011, frente al que formuló sus alegaciones.

El escrito de oposición al recurso de apelación que formula el Ayuntamiento demandado, mantiene que no existe desajuste entre la pretensión -la declaración de nulidad de la resolución administrativa- y lo resuelto en sentencia.

II.- Es cierto que en el ámbito contencioso-administrativo se refuerza la exigencia de congruencia al exigir no solo que los Tribunales juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes sino de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición sin desbordar los términos en que el debate se ha planteado. No obstante, la congruencia procesal es compatible con el principio iura novit curia que excusa al órgano al órgano jurisdiccional ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes, siempre que no se alteren los términos del debate (causa petendi y thema decidendi), con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del derecho de defensa.

En el caso, la pretensión contenida en al demanda no ha sido alterada por la sentencia que siendo desestimatoria, ni dejó ninguna cuestión esencial por resolver ni alteró los términos del debate, como seguidamente pasamos a exponer.

III.- El objeto del recurso era la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Puerto de La Cruz, de 28 de diciembre de 2015, que pone fin al expediente iniciado el 28 de octubre de 2015, procedimiento de resolución de la concesión administrativa de los servicios de restauración del Complejo Turístico Municipal COSTA MARTIÁNEZ, por incumplimiento culpable por el concesionario de obligaciones contractuales esenciales, consistentes en el impago del canon estipulado en el plazo fijado en los pliegos del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 223.f) del TRLCSP y en las cláusulas 14º y 17ª del PCAP.

La pretensión del recurrente, la declaración de no ser conforme a Derecho la resolución administrativa y su consecuente nulidad. La de la Administración demandada, la desestimación del recurso.

Pues bien, ni desde el punto de vista de las pretensiones de las partes ni considerando los concretos motivos de impugnación o cuestiones planteadas, cabe apreciar el vicio de incongruencia que se achaca a la sentencia que, por el contrario, luego de plantear en el fundamento de derecho segundo la cuestión litigiosa, en el tercero razona sobre la consideración del pago del precio como un elemento esencial de los contratos administrativos, señalando: ' La causa contractual, como acontece en el ámbito civil, es uno de los elementos esenciales de los contratos administrativos; por lo que en todo caso se requiere que en todo contrato administrativo conste un precio cierto, como causa de las obligaciones establecidas ( Sentencia del TS de 10 octubre 2006. RJ 20067649). De manera que la modificación del precio (canon del contratista) como la falta de abono del mismo a la Administración constituyen en el primer caso una modificación sustancial del contrato (salvo los supuestos excepcionales en que cabe una revisión de precios para restablecer la cláusula rebus sic stantitubus como, en el segundo, el incumplimiento de una obligación esencial del contrato.

A partir de ahí debe señalarse que la propia recurrente conocía perfectamente el contenido del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y, en concreto, los aspectos económicos del mismo, presentándose a la licitación de manera voluntaria. Por consiguiente, no puede imputar a la demandada la elaboración de un Pliego 'absurdo' (sic) que no impugnó en su momento y cuya obligatoriedad asumió cuando se presentó al procedimiento de licitación y suscribió el correspondiente contrato administrativo. Correspondía a la propia recurrente efectuar, con carácter previo a la suscripción del contrato o, incluso, de participar en el procedimiento de licitación, efectuar los estudios económicos suficientes para determinar si le convenía o no asumir la gestión del complejo turístico 'Costa Martiánez'. Si, como postula en su demanda, entendía que se había un desequilibrio económico debía instar, en su caso, una revisión del canon. Pero lo que no puede hacer el contratista es dejar de abonar el canon concesional de forma unilateral. La reducción del canon acordada el 1 de julio de 2016 por la Junta de Gobierno Local no surge a iniciativa de la concesionaria, sino que se efectúa tras el acuerdo de resolución contractual y tras acordarse la exacción por vía de apremio de la deuda contraída a resultas de la falta de abono del canon concesional. Por consiguiente, esta reducción del canon no obedece a una revisión de precios sino a la fase de liquidación tras el acuerdo resolutorio del contrato.

La falta de abono del canon puede dar lugar, en efecto, a la imposición de las penalidades previstas en el pliego (por incumplimiento grave); pero ello no obsta para que cuando, como es el caso, la contratista deja de abonar unilateralmente el canon de forma reiterada en la forma ya indicada en el Informe de Tesorería que he transcrito parcialmente en el apartado 2.3 del Fundamento de Derecho anterior y que se concreta en el apartado 2.8 del mismo Fundamento Jurídico, estemos ante un incumplimiento esencial del contrato y la demandada pueda ejercer sus prerrogativas resolutorias.' Considera la Sala, según resulta de lo expuesto, que no se modifican los términos por los que discurrió el debate jurídico, al ser evidente que en el expediente administrativo el incumplimiento de la obligación de pago del canon contractualmente estipulado en los plazos fijados y de forma constante, calificado como incumplimiento esencial, fue considerada como causa de la resolución de la concesión. Términos que también configuraron el debate en sede contencioso-administrativa y que la sentencia resolvió de la manera que quedó expuesta, por lo que no resulta admisible que se reproche que incurre en vicio de incongruencia, con indefensión de la parte.



TERCERO.- Aún reconduciendo el planteamiento a la disconformidad de la entidad recurrente con la conclusión jurídica a que llega la sentencia, lo que resulta de su escrito cuando señala como argumento nuclear del recurso, que no puede equipararse un incumplimiento esencial del contrato al incumplimiento de una obligación no señalada como tal en los pliegos, conforme al artículo 223.f) del TRLCSP/2011, tampoco considera la Sala que en este planteamiento le asiste la razón, por cuanto se trata de una consideración jurídica que en nada altera los hechos que fueron expuestos por las partes.

En el caso considerado, según se infiere de los antecedentes de hecho que recoge la sentencia y que la parte apelante no niega, no estamos ante un impago parcial del canon estipulado, pues ante un contrato que fue firmado el 31 de julio de 2012, el informe de la Tesorería municipal de 6 de octubre de 2015, refiere importes de la deuda pendiente correspondientes a los años 2013 (260.865, 61 euros), 2014 (237.327,30 euros) y 2015 (246.282,14 euros), comprendiendo en todos estos años los meses de enero a diciembre.

Las incidencias en relación a la deuda en fase de recaudación a que alude la parte en el folio 14 de su recurso de apelación -juicio crítico- no restan a la conclusión de que se había producido el impago prácticamente total del canon pactado, una obligación consustancial a la naturaleza del contrato, pues no cabe duda que para la Administración el cobro del canon lo caracteriza y justifica su celebración, suponiendo su incumplimiento en los términos en que se ha dado, la desaparición de un requisito que justifica la resolución como único medio de componer la ruptura de la bilateralidad de las obligaciones. Diferente de otras obligaciones que no siendo inherentes a la naturaleza misma del contrato, la Administración puede configurar su incumplimiento en los pliegos por los que se ha de regir como esenciales a efectos resolutorios, que son a las que se refiere el artículo 223.f) citado por la parte. Conclusión que también se alcanza por la aplicación supletoria del artículo 1.124 del Código Civil, teniendo en cuenta que a la Administración no se le reprocha incumplimiento de sus obligaciones y que además no era el único incumplimiento del contratista, aludiendo el expediente administrativo a otras circunstancias que tienen incidencia en el funcionamiento de la concesión.

Diferente sería la situación de impagos aislados, más o menos reiterados, supuesto en el que la aplicación de las cláusulas del pliego a las que se refiere el informe del Jefe de Servicio del Área de Servicios Generales, Obras e Industrias de 9 de octubre de 2015, cobra su sentido. Pero en un caso como el actual, no resulta de recibo pretender reprochar al Ayuntamiento que no impuso penalidades por impagos aisladamente considerados, que de ser reincidentes podrían llegar a ser considerados como una infracción grave del concesionario, cuando lo enfrentado y que se pretende solucionar es un incumplimiento total de una obligación principal.

En este sentido se pronuncian los dictámenes del Consejo de Estado que menciona el propio escrito de apelación, el de 29 de abril de 2015 (expediente 352/2015) y el de 602/2013 que cita, ya que señala: ' (...) Dicha conducta no aparece expresamente recogida como causa de resolución en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; sin embargo, resulta claro que la conducta del contratista puede incardinarse en el ámbito del artículo 223.f) del mencionado texto refundido, en tanto que incumplimiento de una obligación esencial, incluso aun cuando no estuviera así calificada expresamente en el pliego (en el mismo sentido, dictamen nº 602/2013, de 26 de junio)'.

El de 10 de marzo de 2016 (referencia 1116/2015) no mantiene una consideración diferente, en tanto que cita los anteriores: 'Así, en casos de renuncia del adjudicatario a completar la prestación convenida, resulta claro que la conducta del contratista puede incardinarse en el ámbito del artículo 223.f) del TRLCSP, en tanto que incumplimiento de una obligación esencial, incluso aun cuando no estuviera así calificada expresamente en el pliego (dictámenes números 602/2013, de 26 de junio, y 352/2015, de 29 de abril)'.

En el supuesto de incumplimiento de obligaciones accesorias, no esenciales, a los que se refieren otras citas que contiene el escrito de recurso, resultaría procedente la invocación del artículo 223.f) del TRLCSP, pero no cuando se trata de un incumplimiento flagrante y constante de una obligación esencial, base del contrato, aceptadas por las partes al suscribirlo.

El fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada razona precisamente sobre la consideración del pago del precio como un elemento esencial del contrato, y se deduce de manera directa de su razonamiento que el impago del canon en los términos constatados queda configurado como un elemento esencial del contrato cuyo incumplimiento habilita su resolución, sin que la actuación del Ayuntamiento pueda ser tachada de abusiva. No apreciamos por ello el sutil deslizamiento de la causa petendi a que se refiere la parte apelante, sino un examen de los hechos y del derecho aplicable sin alteración de los términos en que discurrió el debate, concluyendo sobre la corrección del acuerdo administrativo impugnado.



CUARTO.- Tampoco aprecia la Sala error en la valoración de la prueba por no aludir la sentencia - de manera expresa- a las declaraciones testificales que menciona la apelante. Pues sí se refirió al necesario conocimiento del PCAP y en concreto de sus aspectos económicos por la parte, por lo que no acepta que califique el pliego de absurdo, conclusión con la que la Sala coincide, pues no puede alegarse válidamente la incorrecta determinación de aspectos económicos que no impugnó y son parte esencial del contrato, cuyo cumplimiento asume al presentar su oferta y, al resultar adjudicatario, suscribirlo, siendo estos aspectos sobre los que versó la prueba testifical.

Los pliegos que elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y vinculan tanto a la Administración contratante como a los participantes en la licitación.



QUINTO.- Las costas procesales de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, se imponen a la parte apelante, limitando su cuantía con fundamento en el artículo 139.3, a la cantidad máxima de 600 euros, habida cuenta de que se imponen por imperativo legal y se moderan en atención al debate jurídico trasladado a la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto en nombre de OCIO COSTA MARTIÁNEZ, SL, frente a la sentencia dictada el 2 de marzo de 2018, en el procedimiento ordinario 56/2018, por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, limitando su cuantía a la cantidad máxima de 600 euros.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Esta sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.