Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 218/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4261/2016 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00218/2018
Procedimiento Ordinario nº 4261/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 10 de mayo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4261/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador D. Jorge Bejerano Pérez, en nombre y representación de Babcock
Kommunal, MBH y Técnicas Medioambientales, Tecmed, S.A. Unión Temporal de Empresas, planta de
residuos urbanos de A Coruña (Albada); asistida del Letrado D. Pedro Poveda Gómez; contra la resolución de
26 de febrero de 2016, de la Secretaría General Técnica de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del
Territorio, por la que se estima el requerimiento interpuesto por el Concello de A Coruña contra la resolución
de 7 de julio de 2015, de la Secretaría General de Calidad y Evaluación Ambiental, por la que se le otorga
la autorización ambiental integrada a Babcock Kommmunal, MBH y Técnicas Medioambientales, Tecmed,
S.A. Unión Temporal de Empresas (Albada), para la planta de tratamiento de residuos urbanos de A Coruña,
Concello de A Coruña; en lo referente al apartado 5º por el que se establece un plazo de un año a partir de
la fecha de la resolución para que se ejecute el proyecto de sellado por parte de la entidad explotadora, así
como en lo referente a la realización de las modificaciones precisas en el mismo sentido en el apartado 5.2.3
del anexo V. Es parte demandada la Consellería de Medio Ambiente, representada y dirigida por los Letrados
de la Xunta de Galicia. Y codemandada el Concello de A Coruña, representado y dirigido por el letrado del
concello. La cuantía del recurso es indeterminada.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.

Y por la parte codemandada se interesó en el mismo sentido.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental y se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 3 de mayo de 2018 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Acto objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda.

Sí que conviene comenzar precisando que en el suplico de la demanda no se pide nada. No obstante, de la lectura de la misma cabe deducir que lo que se pretende es la anulación de la resolución recurrida en el extremo referente a quién corresponde la obligación de sellado de los vasos, o bien a la concesionaria o bien al Concello de A Coruña, además de que si bien se advierte pro las partes tal circunstancia, no les ha impedido su defensa.

Entrando en el análisis del fondo del recurso, el objeto del mismo lo constituye la resolución de 26 de febrero de 2016, de la Secretaría General Técnica de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se estima el requerimiento interpuesto por el Concello de A Coruña contra la resolución de 7 de julio de 2015, de la Secretaría General de Calidad y Evaluación Ambiental, por la que se le otorga la autorización ambiental integrada a Babcock Kommmunal, MBH y Técnicas Medioambientales, Tecmed, S.A. Unión Temporal de Empresas (Albada), para la planta de tratamiento de residuos urbanos de A Coruña, Concello de A Coruña; en lo referente al apartado 5º por el que se establece un plazo de un año a partir de la fecha de la resolución para que se ejecute el proyecto de sellado por parte de la entidad explotadora, así como en lo referente a la realización de las modificaciones precisas en el mismo sentido en el apartado 5.2.3 del anexo V.

La demandante es concesionaria del contrato de obra pública para el tratamiento y eliminación de residuos sólidos urbanos en el término municipal de A Coruña. Refiere que ni en el contrato ni en los pliegos se prevé que tenga la obligación de sellado del vertedero y viene consignándose en los presupuestos del concello la partida correspondiente al abono del servicio. La Orden de 20 de julio de 2009, publicada en el DOGA de 27 de agosto de 2009, por la que se regula la construcción y la gestión de los vertederos en el ámbito de la comunidad autónoma de Galicia, es posterior a la concesión, que es de 1999. Agotada la vida útil de los vasos 2 y 3 del vertedero de Nostián, la demandante es requerida para presentar el proyecto de sellado. Y lo presentó, sin que ello implique que acepte dicha obligación ni sus costes y que lo hizo respondiendo al cumplimiento del artículo 21 de la Orden de 20 de julio de 2009 que impone al explotador del vertedero la obligación de presentar el proyecto de ejecución de la clausura. Posteriormente lo completa con un nuevo proyecto al ser requerida para ello. En el otorgamiento de la autorización ambiental se concede un plazo de un año al Concello de A Coruña para proceder a ejecutar el proyecto de sellado-si bien en la propuesta se consideraba que la obligación era de la concesionaria-, de sellar las celdas 2 y 3, obligación que no se contenía en las autorizaciones para la gestión de residuos, que no le imponen esta obligación al explotador. Como consecuencia del recurso de alzada interpuesto por el concello, se modifica la resolución en el sentido de establecer que la obligación de ejecutar el proyecto de sellado es de la entidad explotadora. En los presupuestos municipales se fueron previendo partidas destinadas al sellado de los vasos del vertedero de Nostián. Se hace referencia a un recurso interpuesto para conseguir el reequilibrio financiero del contrato.

Jurídicamente defiende, en primer lugar, que la normativa aplicable no le impone la obligación del sellado del vertedero. Se remite a la Orden de 20 de julio de 2009, artículo 23.5.a), para entender que no le es de aplicación este precepto, por la irretroactividad que garantiza el artículo 9.3 de la CE , porque su contrato es de 19 de enero de 1998, por lo que entiende que no le es de aplicación esta orden y que si le fuera de aplicación, solo sería en el caso de que se hubiera previsto en el título concesional, y no se previó. Insiste en que si presentó el proyecto es porque se lo exige la orden. Y que esta obligación además supone una alteración del equilibrio económico del contrato.

Por la defensa del Concello de A Coruña se pone de manifiesto que en los pliegos no se exigía un vertedero sino un plan de reciclaje de la materia orgánica y su ejecución, siendo la recurrente la que propuso y ejecutó el vertedero, y que los pliegos no exigían el vertedero sino que uno de los objetos del contrato era la determinación del diseño del plan de tratamiento, de forma que el objeto de la concesión no era la explotación de un vertedero sino el diseño e implantación de un sistema de gestión de residuos. En concreto en el contrato se refiere a la concesión administrativa de obra pública de tratamiento y eliminación de residuos sólidos urbanos en el término municipal de A Coruña y su gestión.

La Orden de 20 de julio de 2009, por la que se regula la construcción y la gestión de los vertederos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia, cuando trata de los vertederos municipales, en concreto en su artículo 23, sobre las autorizaciones y responsabilidad de los vertederos municipales, dispone que '5.

Salvo que los títulos de concesión dispongan otra cosa, el régimen de responsabilidades en la clausura y postclausura será el siguiente: a) En los casos en que exista una única entidad explotadora durante toda la vida útil delvertedero, el responsable de la clausura será la entidad explotadora.

b) En los casos en que existan varias entidades explotadoras o la explotación sea realizada por el ayuntamiento, el responsable de la clausura será el ayuntamiento.

c) El responsable del mantenimiento postclausura será el ayuntamiento'.

Resulta curiosa la alegación de la parte demandante de que no le es de aplicación esta orden y sin embargo sostenga que presenta el proyecto cumpliendo el artículo 22 de la orden, que es el que se refiere a la declaración de clausura y mantenimiento del vertedero clausurado, conforme al cual: 'Tras la finalización de las obras de clausura, el responsable deberá presentar ante el órgano administrativo competente en materia de residuos el certificado de fin de obra y el informe final de garantía de control de calidad, en el caso de utilización de geosintéticos.

Tras la inspección final in situ, el órgano administrativo competente en materia de residuos formulará la declaración de clausura definitiva, determinando el responsable del mantenimiento, aprobando el plan de vigilancia y control postclausura y comunicándosela al responsable.

La entidad explotadora será responsable de su mantenimiento, de la vigilancia, análisis y control de los lixiviados del vertedero y, en su caso, de los gases generados, así como del régimen de las aguas subterráneas en sus inmediaciones.

El plazo de la fase de postclausura durante el que la entidad explotadora será responsable delvertedero en ningún caso podrá ser inferior a treinta años.

La entidad explotadora notificará a la autoridad competente, así como al ayuntamiento correspondiente, todo efecto significativo negativo para el medio puesto de manifiesto en los procedimientos de control durante la fase y acatará la decisión de la autoridad competente sobre la naturaleza y el calendario de las medidas correctoras que deban adoptarse.

Los posteriores usos del suelo deberán ser informados a la Secretaría General de Calidad y Evaluación Ambiental para su aprobación en orden a garantizar que no se produzcan daños en las capas de sellado, en el funcionamiento de los canales perimetrales y elementos del sistema de control posclausura ni afecten a la estabilidad del vertedero'.

En todo caso, además, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el Real Decreto 1481/2001, de 27 de diciembre, por el que se regula la eliminación de residuos mediante depósito en vertedero, conforme al cual las responsabilidades de clausura y mantenimiento posterior son de la entidad explotadora. Y con respecto al mantenimiento del equilibrio financiero por los costes, que sostiene la parte demandante que no se habían previsto, no puede ser objeto del presente recurso sino que, de ser el caso, pudiera dar lugar a las correspondientes reclamaciones entre la demandante y el concello, al igual que lo han sido otras cuestiones -así, STSJ, Contencioso sección 2 del 15 de junio de 2016 ROJ: STSJ GAL 4321/2016 -ECLI:ES:TSJGAL:2016:4321, Sentencia: 395/2016 Recurso de apelación: 4090/2016 , interpuesto por la entidad UTE ALDABA (integrada por BABCOCK KOMMUNAL, MBH Y TÉCNICAS MEDIOAMBIENTALES, TECMED, S.A. -actualmente denominada URBASER, S.A.-), contra la sentencia n.º 150/2015, dictada con fecha de 1 de septiembre de 2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de A Coruña , en autos de PO nº. 100/2014, siendo parte apelada el Ayuntamiento de A Coruña, sobre la validación en los descuentos aplicados en el canon correspondiente a las toneladas entregadas en la planta de Nostián, en contra del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local el 8 de abril de 2011.

De forma que si bien y como sostiene la parte demandante, en el contrato no se contiene esta obligación, por aplicación del artículo de la Orden antes transcrito, le corresponde al concesionario si no se dispone nada en el título de la concesión, siendo cosa distinta las relaciones internas entre la concesionaria y el concello.

Y con relación a las alegaciones sobre la imposibilidad de aplicación retroactiva, la Disposición transitoria de la Orden referida establece que 'Los vertederos construidos y en explotación en la actualidad deberán adaptarse a la presente normativa, previa presentación de la documentación descrita en esta orden, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la misma'. Sin que se pueda considerar, en los términos a que se refiere el artículo 9.3 CE , como una disposición sancionadora no favorable o restrictiva de derechos individuales, a lo que ha de añadirse que, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo y 21 de noviembre de 2006 , de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la sentencia 6/1983, y se recoge en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo , ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo 'cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no', una retroactividad de grado medio 'cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados', y una retroactividad de grado mínimo 'cuando la nueva norma solo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior'.

Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986 , 99/1987 , 227/1988 , 210/1990 y 182/1997, entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 , 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999 , entre otras muchas).

Por consecuencia, no se aprecia que se incurra en una retroactividad prohibida. En todo caso y conforme se indica en la Orden autonómica de 20 de julio de 2009, por la que se regula la construcción y gestión de los vertederos en el ámbito de la comunidad autónoma de Galicia, la clausura le corresponde a la entidad explotadora y el mantenimiento postclausura le corresponde al ayuntamiento, salvo que en el título concesional se haya establecido otra cosa.

Y antes de esta orden ya existía el Real Decreto 1481/2001, de 27 de diciembre, por el que se regula la eliminación de residuos mediante depósito en vertedero, que tiene la consideración de normativa básica, y que en su artículo 14 hace recaer en la entidad explotadora la obligación tanto de clausura como de mantenimiento postclausura, y establecía un régimen transitorio en su artículo 15, de adaptación, que hacía recaer en la entidad explotadora.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del presente motivo de la demanda.



SEGUNDO.- Vulneración de la doctrina de los actos propios.

Se sostiene en la demanda que se vulnera dicha doctrina y por consecuencia de los principios de buena fe y confianza legítima, porque la resolución inicial de la Administración autonómica consideraba que la obligación de sellado le correspondía al Concello de A Coruña. A ello añade el interés manifestado por la Consellería de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible en acometer el sellado. Y que en la resolución de autorización de gestión de residuos no peligrosos no se establecía tampoco esta obligación, no habiéndose incluido esta obligación a pesar de la entrada en vigor de la Orden anteriormente referida, en la fecha de modificación de la autorización, en 2013.

La STS de 18 de octubre de 2012 , sobre el referido principio, dice lo siguiente: 'Al respecto, resulta oportuno recordar que, en relación con el principio de actos propios, en la sentencia de esta Sala de 5 de enero de 1999 (RC 10679/1990 ), dijimos: « [...] En la S.T.C. de 21 de abril de 1988, nº 73/1988 , se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena feque impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos.

El principio de protección de la confianza legítima ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, en las sentencias de 1 de febrero de 1990 (fº.jº. 1 º y 2º), 13 de febrero de 1992 ( fº.jº. 4 º), 17 de febrero , 5 de junio y 28 de julio de 1997 . Un día antes de la fecha de esta sentencia se ha publicado en el BOE la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Uno de los artículos modificados es el 3º, cuyo nº 1, párrafo 2º, pasa a tener la siguiente redacción: 'Igualmente, deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima', expresándose en el Apartado II de la Exposición de Motivos de la citada Leylo siguiente: 'En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso- administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente ».

Y en la sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2002 (RC 7242/1997 ), se afirma: «Además, la doctrina invocada de los 'actos propios' sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se dieravalidez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el sólo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos que sean realmente declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquello».

Lo cierto es que la primera decisión de la Administración demandada responde a una alegación de la demandante, mientras que el cambio de criterio se pone de manifiesto como consecuencia del requerimiento previo formulado por el Concello de A Coruña a la Xunta de Galicia, al que se dio tratamiento de recurso de alzada. Por consecuencia, no se puede considerar vulnerado dicho principio cuando responde a la interposición de un recurso, en este caso de un requerimiento previo, artículo 44 de la LJCA , interpuesto por la legitimada para ello en cuanto perjudicada por la inicial resolución. Con ello en lo que se entra es en una consideración distinta, cual es la de la motivación de la resolución recurrida, a cuyo efecto ha de acudirse a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico.

En todo caso y como indica la defensa de la parte demandada, el argumento decae por cuanto la propia parte demandante llegó a presentar un proyecto de sellado al amparo del artículo 21 de la misma Orden, asumiendo el cumplimiento de esta obligación.



TERCERO.- Reconocimiento y presupuestación del coste del sellado de los vasos por parte del Ayuntamiento de A Coruña y factum principis.

Se refiere con dicho argumento a las afirmaciones de la Xunta de Galicia sobre la obligación de pago de las obras, que consideró que pertenecía a la relación interna entre la entidad explotadora y el concello.

Insiste en que no le corresponde esta obligación y se remite a las propias declaraciones del concello. Además se refiere a la circunstancia de la inclusión de partidas por el concello en los sucesivos presupuestos para asumir esta obligación.

En todo caso ha de acudirse a la anterior fundamentación con respecto a la obligación de la concesionaria, sin perjuicio de la relación demandante-concello, puesto que lo que se aprecia del examen de las actuaciones es que efectivamente hubo una interpretación acerca de a quién le corresponde la misma, justificando ello las consignaciones presupuestarias. En todo caso, se trata de una cuestión que pertenece a sus relaciones internas, y se pone de manifiesto por las partes que precisamente en autos de PO 171/2014, ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña, se está conociendo del recurso con relación al restablecimiento del equilibrio económico-financiero, siendo una de las partidas la referente al sellado de la celda 1 del vertedero. Por consecuencia, procede la desestimación de la demanda.



CUARTO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite total de 1.500 euros ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Jorge Bejerano Pérez, en nombre y representación de Babcock Kommunal, MBH y Técnicas Medioambientales, Tecmed, S.A.

Unión Temporal de Empresas, planta de residuos urbanos de A Coruña (Albada); contra la resolución de 26 de febrero de 2016, de la Secretaría General Técnica de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se estima el requerimiento interpuesto por el Concello de A Coruña contra la resolución de 7 de julio de 2015, de la Secretaría General de Calidad y Evaluación Ambiental, por la que se le otorga la autorización ambiental integrada a Babcock Kommunal, MBH y Técnicas Medioambientales, Tecmed, S.A.

Unión Temporal de Empresas (Albada), para la planta de tratamiento de residuos urbanos de A Coruña, Concello de A Coruña; en lo referente al apartado 5º por el que se establece un plazo de un año a partir de la fecha de la resolución para que se ejecute el proyecto de sellado por parte de la entidad explotadora, así como en lo referente a la realización de las modificaciones precisas en el mismo sentido en el apartado 5.2.3 del anexo V.

2) Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite total de 1.500 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.