Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 219/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 80/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00219/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 80/2018
Apelante: Concello de Lugo
Apelada: Dª. Inocencia
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª. Blanca María Fernández Conde
A Coruña, a 9 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación 80/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por el Concello
de Lugo, representado y dirigido por el letrado D. Juan José Varela Ferreiro, contra la sentencia de fecha 29
de septiembre de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado 31/2017 por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo Núm. 1 de los de Lugo , sobre modificación complementos de destino. Es parte apelada Dª.
Inocencia , representada por el procurador D. Juan José Belmonte Pose y dirigida por la letrada Dª. Noelia
Barreiro Sánchez.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Inocencia frente al EXCMO. CONCELLO DE LUGO, seguido como PROCESO ABREVIADO número 31/2017 ante este Juzgado, contra la resolución citada en el encabezamiento de esta sentencia, que se declara contraria al ordenamiento jurídico; en consecuencia, se reconoce el derecho de la actora a la identidad retributiva del puesto de trabajo nivel 18 (Jefe de Grupo) y condeno a la Administración demandada a abonar a la Sra. Inocencia las diferencias retributivas dejadas de percibir -por este reconocimiento- desde el 7 de noviembre de 2012; suma que se verá incrementada en los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa (7 de noviembre de 2016).

Las costas procesales -hasta la cifra máxima de doscientos euros (más impuestos) en concepto de honorarios de letrado- se imponen a la Administración demandada.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- Doña Inocencia impugnó el Decreto de 25 de noviembre de 2016 del teniente de alcalde delegado del área de Desenvolvemento sostible e personal do Concello de Lugo, por el que se desestima la solicitud presentada por la demandante de modificación del complemento de destino de su puesto de trabajo del 16 al 18 y el incremento del complemento específico hasta los 417'87 euros mensuales, para, de esta forma, igualarlos a los previstos para el puesto de contraste o comparación (Xefe de Grupo), con retroacción de los efectos de la modificación a la fecha en que tomó posesión del puesto de auxiliar administrativo en el servicio de Urbanismo, esto es, el 18 de octubre de 2011, así como el abono de las diferencias salariales provocadas por la diversidad de complementos de destino y específico, con fecha inicial de efectos de la toma de posesión del puesto objeto de modificación (18/11/2011) incrementado en el interés legal desde aquella fecha.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Lugo estimó el recurso contencioso-administrativo, reconociendo el derecho de la actora a la identidad retributiva del puesto de trabajo nivel 18 (Jefe de Grupo) y condenó a la Administración demandada a abonar a la señora Inocencia las diferencias retributivas dejadas de percibir - por este reconocimiento - desde el 7 de noviembre de 2012, suma que se verá incrementada en los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el Letrado el Concello de Lugo.



SEGUNDO : Motivos de impugnación.- El apelante alega que en el caso presente no se cumplen los requisitos que la jurisprudencia exige para el percibo de las retribuciones de un puesto de categoría superior, cuales son: 1º el desempeño efectivo de todas y cada una de las funciones de categoría superior, 2º la adscripción formal al puesto de trabajo, y 3º la existencia de dotación presupuestaria.

Seguidamente el apelante examina singularizadamente cada uno de dichos requisitos.



TERCERO : Aclaración Previa: lo que se reconoce en la sentencia apelada es el derecho a las diferencias retributivas, no el de modificación de las retribuciones complementarias del puesto.- Conviene aclarar previamente que una cosa es que se reclamen las diferencias retributivas en base a la realización de funciones de un puesto de categoría superior, y otra que se solicite la asignación de superiores retribuciones complementarias al puesto que se desempeña hasta igualarlas a un puesto de superior categoría.

Lo primero es perfectamente factible, debiendo acreditar, para que la reclamación prospere, la identidad funcional entre las labores realizadas por el/la reclamante y las de ese puesto de categoría superior, sin necesidad de impugnar la relación de puestos de trabajo, porque en este primer supuesto se funda la reclamación en el principio de igualdad retributiva y no son las características del puesto, en concreto las retribuciones complementarias que se le asignan, lo que se impugna.

Para lo segundo es imprescindible impugnar la relación de puestos de trabajo, ya que lo que se pretende es que al puesto que se ocupa se le atribuyan superiores retribuciones complementarias, que es una de las características del puesto que figura en aquel instrumento de ordenación.

Pese a que la parte dispositiva de la sentencia apelada no es muy clara en su pronunciamiento, porque en ella se dice que 'se reconoce el derecho de la actora a la identidad retributiva del puesto de trabajo nivel 18 (Jefe de Grupo)', hay que entender que lo que se reconoce es el derecho de la recurrente a que se le abonen las retribuciones complementarias correspondientes a dicho puesto de trabajo nivel 18, porque en el último párrafo del fundamento jurídico segundo se argumenta la desestimación de la petición de modificación del complemento de destino del nivel 16 a 18 (se refiere a la primera petición del suplico de la demanda relativa a la modificación del nivel de complemento de destino de su puesto de trabajo de 16 a 18 y al incremento del complemento específico hasta los 417'87 euros mensuales, para igualarlos a los previstos para el puesto de Jefe de Grupo del Servicio de Urbanismo), por cuanto no es posible modificar a través de este cauce procedimental la relación de puestos de trabajo del Concello de Lugo, por lo que la recurrente (más bien habría que decir el puesto que ocupa) sigue ostentando el mismo nivel en tanto no se modifique.

En definitiva, lo reconocido en la sentencia apelada es el derecho a las diferencias retributivas, no el de modificación de las retribuciones complementarias del puesto.



CUARTO : Queda probado que la demandante ha realizado la totalidad de las funciones de jefe de grupo del servicio de Urbanismo con carácter permanente y estable.- El Letrado del Concello de Lugo alega que el demandante no ha acreditado que las funciones que se citan en el informe del jefe de servicio de Urbanismo, que se dicen realizadas por la actora como las relativas a los jefes de grupo del mencionado servicio, no son todas y cada una de las previstas en la relación de puestos de trabajo del Concello para el puesto del que pretende beneficiarse, pues las descritas en dicho informe apenas son coincidentes con las fijadas en dicha RPT, sino que se corresponden con las de auxiliar administrativo, que es el puesto efectivamente desempeñado por la demandante.

Incluso afirma el apelante que la actora no ha desarrollado ninguna de las funciones propias de jefe de grupo, más allá de las que son coincidentes entre ambos puestos, tal y como prevé la relación de puestos de trabajo.

En este punto conviene destacar que la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 27 de junio de 2007 y 21 de junio de 2011 , ha permitido que un funcionario que desempeña funciones de categoría superior perciba las retribuciones complementarias objetivamente vinculadas al puesto de trabajo, pero para ello resulta inexcusable, en primer lugar, un nombramiento o investidura formal, y en segundo lugar que las funciones de categoría superior se realicen de forma completa, estable y exclusiva, no de modo ocasional, discontinuo o compartido.

La reciente sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2018 (recurso de casación 874/2017 ), decidiendo asimismo sobre la reclamación de las retribuciones complementarias de un puesto de categoría superior, ha venido a consolidar aquella jurisprudencia, permitiendo que se reclamen y obtengan las retribuciones complementarias de un puesto de categoría superior cuyas funciones esenciales se ejerzan con carácter continuado, sin exigencia alguna de adscripción formal o nombramiento previo para ese puesto superior.

Argumenta el Tribunal Supremo en dicha sentencia: ' Nadie ha discutido en todo el litigio que, efectivamente, existe una jurisprudencia consolidada según la cual al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado. Esa jurisprudencia no ha considerado que el significado del nombramiento en el que se detiene el escrito de oposición impidiera dar igual trato retributivo a quien realice iguales cometidos. El mismo hecho de que se haya formado y mantenido pone de manifiesto una realidad de la Administración Pública: la existencia de supuestos en que funcionarios realizan cometidos de puestos que no son los suyos o qué puestos de trabajo con el mismo contenido funcional tienen asignados complementos diferentes. Se trata, desde luego, cuando menos de una disfunción, pero es un fenómeno que se ha dado en la medida suficiente para que el Tribunal Supremo haya llegado a establecer esa doctrina.

Asimismo, debe destacarse que es una práctica imputable a la propia Administración, que es la que debe asegurar la correcta provisión de los puestos de trabajo necesarios para el cumplimiento de sus funciones y crear las condiciones en las que no exista la posibilidad o la necesidad de que funcionarios destinados en un determinado puesto realicen las tareas de otro.

No es irrelevante a los efectos del debate planteado la circunstancia de que el artículo 24 del Estatuto Básico del Empleado Público no constituya un obstáculo. La sentencia recurrida no dice que sea el que impide atender la reclamación de las Sras. Angelica y Eufrasia sino que para ello ha de atenderse a los factores en él previstos.

Sucede, sin embargo, que este precepto no establece un número tasado de supuestos en los que cabe retribuir complementariamente más allá de lo que corresponde a su puesto de trabajo a un funcionario. Al contrario, utiliza una cláusula abierta.

Dice así: «Artículo 24. Retribuciones complementarias.

La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores: a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa.

b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.

c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.

d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo».

Es significativo que diga 'entre otros, a los siguientes factores' cuando el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública , no lo hacía y que bajo sus prescripciones se desarrollase la jurisprudencia que se ha seguido manteniendo y que, para la Sala de Madrid, ya no permitirían los preceptos de las leyes presupuestarias. Así, pues, el verdadero obstáculo lo ofrecerían únicamente estos últimos que repiten año tras año en el periodo relevante que las tareas concretas que realicen los funcionarios no pueden amparar su retribución diferente a la que corresponde al puesto para el que se les haya nombrado.

Contrastada esa prescripción con el principio de igualdad, concretado ahora en la afirmación de que a igual trabajo debe corresponder igual retribución, no parece representar el impedimento advertido por la Sala de Madrid. La realización de tareas concretas, se supone que de otro puesto mejor retribuido, no es el presupuesto a partir del que se ha formado la jurisprudencia de la que se viene hablando. El dato que ha considerado es, en realidad, el ejercicio material de otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos --es la identidad sustancial la relevante-- pero a eso no se refiere la norma presupuestaria porque tal desempeño es algo diferente a llevar a cabo tareas concretas. Así, pues, mientras que ningún reproche parece suscitar que un ejercicio puntual de funciones de otro puesto no comporte el derecho a percibir las retribuciones complementarias de este último, tal como dicen esos artículos, solución diferente ha de darse cuando del ejercicio continuado de las funciones esenciales de ese ulterior puesto se trata. Mientras que el primero no suscita dudas de que cae bajo las previsiones de los preceptos presupuestarios, el segundo caso, contemplado desde el prisma de la igualdad, conduce al reconocimiento del derecho del funcionario en cuestión a las retribuciones complementarias del puesto que ejerce verdaderamente con el consentimiento de la Administración '.

Llevado al caso presente, resulta incuestionable que ha de reputarse acreditado que la señora Inocencia realiza la integridad de las funciones del puesto de jefe de grupo del servicio de Urbanismo de forma estable y permanente, pues en ese sentido son contundentes la prueba documental del informe de 5 de mayo de 2017 del jefe de servicio de Urbanismo don Julio , y la prueba testifical de doña Reyes , jefe de negociado en dicho servicio, que son quienes tienen conocimiento privilegiado sobre dicho extremo en el Concello.

El informe del jefe de servicio de Urbanismo hace constar que, desde que tomó posesión en el puesto de auxiliar administrativa del servicio de Urbanismo, la recurrente viene desempeñando las mismas funciones y cometidos que las desempeñadas por los jefe de grupo de dicho servicio, sin distinción por razón del puesto de trabajo, y, por lo tanto, con plena identidad, siempre dentro de las materias asignadas a esta funcionaria, diferentes de las de otros jefes de grupo, que en el caso de la señora Inocencia son las relativas a disciplina urbanística y certificaciones urbanísticas, con los cometidos que se relacionan en el punto tercero del propio informe, y ello sin perjuicio de su intervención ocasional en esas otras materias asignadas a los otros jefes de grupo en los casos de ausencia de estos (enfermedad, vacaciones, etc); añade seguidamente que dichas funciones se vienen realizando con la misma intensidad y responsabilidad que las requeridas para los puestos de jefes de grupo, siendo desarrolladas de modo completo, exclusivo y con carácter permanente, no accidental, tratándose de funciones idénticas a las realizadas por los compañeros que tienen asignado el puesto de jefe de grupo dentro del servicio de Urbanismo.

El contenido del anterior informe ha venido a ser reiterado por la declaración de la jefa de negociado en el mismo servicio doña Reyes , quien manifiesta que la señora Inocencia realiza idénticas funciones que las desempeñadas por los dos jefes de grupo, con los mismos cometidos y responsabilidades.

Frente a dicha contundente prueba no puede acogerse la alegación del Letrado del Concello, puesto que las tareas que se describen para el jefe de grupo en la relación de puestos de trabajo publicada en el Boletín Oficial de la provincia de Lugo son las genéricas para el/la jefe/a de grupo, no las específicas del/la jefe/a de grupo del servicio de Urbanismo, que son las que se describen en el informe del jefe de servicio y que ahora interesan.

Todo lo anterior es conforme con la interpretación jurisprudencial del principio de igualdad en materia de retributiva, pues las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003 , de 9 de febrero de 2004 , 28 de junio de 2004 , 30 de junio de 2004 , 17 de octubre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 19 de julio de 2006 , y 7 de noviembre de 2008 , han declarado que para la vulneración del principio constitucional de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución en la asignación de los complementos de destino y específico es imprescindible que conste que los funcionarios que se comparan vengan desempeñando todos ellos puestos de trabajo con íntegra identidad de funciones.



QUINTO : Innecesaridad del requisito del nombramiento o investidura formal.- El segundo requisito que considera el apelante que no concurre en el caso presente es el de la adscripción formal al puesto de trabajo, porque de reconocerse el derecho a las cantidades reclamadas se estaría provisionando un puesto de trabajo por un procedimiento anómalo y no previsto en la Ley, sin haber superado un proceso selectivo conforme a los principios de mérito y capacidad.

Tampoco puede acogerse este segundo motivo de apelación, pues ha de entenderse superado el criterio anteriormente mantenido que exigía dicha adscripción formal desde que la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2018 no lo exige, ya que, como hemos visto, de cara a la percepción de las retribuciones complementarias de un puesto de categoría superior, para ella basta con el ejercicio material de ese otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos, de modo que es la identidad sustancial lo relevante.

Ya lo había anticipado asimismo esta Sala y Sección en la sentencia de 14 de junio de 2017 (recurso de apelación 409/2016 ), con cita de la anterior de 18 de mayo de 2016, recaída en el Recurso de apelación 329/2015, cuando argumentamos: ' en el plano práctico y en las concretas circunstancias, el Derecho debe remediar las situaciones abusivas o discriminatorias si concurre un escenario en que alguien prueba que realiza funciones de otra categoría o puesto y las acomete bien por investidura expresa de la Administración o bien por complacencia y tolerancia tácita e inequívoca, en condiciones de frecuencia, intensidad y modos que se impone evitar el enriquecimiento injusto de aquélla o el desequilibrio en el binomio prestación-contraprestación que inspira toda relación de servicios, laboral o funcionarial '.

En consecuencia, sería suficiente con que la situación de la realización de funciones de categoría superior de modo pleno, continuo y estable, se realizase por complacencia o tolerancia tácita de la Administración, pues de ese modo puede prevenirse el enriquecimiento injusto, ya que resultaría paradójico que quien incumple el deber de velar porque la distribución del trabajo en las diversas dependencias se lleve a cabo con arreglo a los distintos niveles recogidos en la relación de puestos de trabajo, se pudiera beneficiar de aquel desempeño de tareas de un puesto de categoría superior por parte de un empleado público.



SEXTO : Irrelevancia de la ausencia de dotación presupuestaria.- El tercer requisito que, en opinión del apelante, no concurre para que sea factible la percepción de las retribuciones complementarias por quien desempeña un puesto de categoría superior, es la dotación presupuestaria.

Del mismo modo que se argumentó en el anterior fundamento jurídico, en la reciente sentencia TS de 18 de enero de 2018 , una vez acreditada la realización plena, exclusiva y permanente de las funciones de un puesto de categoría superior, no se condiciona la percepción de las retribuciones complementarias a la existencia de dotación presupuestaria, por lo que ha de entenderse superada la anterior exigencia en una parte de la jurisprudencia precedente.

Es más, en el caso planteado en dicha sentencia se opuso a la posibilidad de percepción de las retribuciones complementarias el criterio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que se fundaba, para negar aquella posibilidad, en el tenor de los artículos 26 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, 24 de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014; y de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015; y el artículo 23 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, todos con la misma redacción y dedicados a las retribuciones de los funcionarios del Estado incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, los cuales establecen que «las retribuciones que en concepto de complemento de destino y complemento específico perciban los funcionarios públicos serán, en todo caso, las correspondientes al puesto de trabajo que ocupen en virtud de los procedimientos de provisión previstos en la normativa vigente, sin que las tareas concretas que se realicen puedan amparar que se incumpla lo anterior, con excepción de los supuestos en que dicha normativa les reconoce otras cuantías, y en todo caso la garantía del nivel del puesto de trabajo regulada en el artículo 21.2 de la Ley 30/1984 y el derecho a percibir las cantidades que correspondan en aplicación del artículo 33.Dos de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991 ».

Indudablemente la inclusión de dicho precepto de índole presupuestaria estaba destinada a evitar el incremento del gasto público, pero en dicha sentencia TS de 18/1/2018 se superó ese óbice entendiendo que aquellos preceptos de las Leyes presupuestarias se referían a la realización de tareas concretas de un puesto de categoría superior, no cuando se desempeñan de forma completa, estable y exclusiva.

SÉPTIMO : Costas procesales de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de la apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Lugo de 29 de septiembre de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de la apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0080-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.