Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 220/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 14/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 60

Fax.: 928 30 64 62

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000014/2018

NIG: 3501645320130001448

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000220/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000261/2013-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA

Apelado: IFA HOTEL FARO MASPALOMAS, S.A.; Procurador: ELENA HENRIQUEZ GUIMERA

Apelado: MASPALOMAS RESORT, S.L.; Procurador: ELENA HENRIQUEZ GUIMERA

Apelante: RIU HOTELS S.A; Procurador: FRANCISCO BETHENCOURT MANRIQUE DE LARA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. OSCAR BOSCH BENÍTEZ

MAGISTRADOS,

D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ-ACEDO

Dª MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a Diez de junio de Dos Mil Diecinueve.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede Las Palmas de G.C.), constituida por los Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo nº 14/2018, promovido contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2017, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº 261/2013; siendo partes, como apelante la entidad 'RIU HOTELES, S.A.', representada por el Procurador D. Francisco Bethencourt Manrique de Lara y asistida por el Letrado D. Felipe Fernández de Las Heras; y como parte apelada el CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, representado y asistido por el Letrado D. Carlos Manuel Trujillo Morales; y las entidades 'MASPALOMAS RESORT, S.L.' e 'IFA HOTEL FARO MASPALOMAS, S.A.' representadas por la Procuradora Dña. Elena Henríquez Guimerá y asistidas por el Letrado D. Pablo González Padrón.

Viene a resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo contencioso-Administrativo nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 28-07-2017, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad 'RIU HOTELES, S.A.' contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Cabildo Insular de Gran Canaria adoptado el 30 de abril de 2013, por el cual se resuelve incoar de oficio procedimiento para la declaración de Bien de Interés Cultural (BIC) con la categoría de Sitio Histórico, de una franja de terrenos y edificaciones en la que se sitúa el Hotel Riu Grand Palace Maspalomas Oasis. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente, con el límite de 1.500 euros.

SEGUNDO.-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada/demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 31-05-2019; siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María de las Mercedes Martín Olivera.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Cabildo Insular de Gran Canaria, de 30 de abril de 2013, por el que se incoa de oficio procedimiento para la declaración de BIC con la categoría de Sitio Histórico, una franja de terrenos y edificaciones, y la suspensión del otorgamiento de licencias municipales de intervención en los inmuebles afectados y sus respectivos entornos.

La sentencia, al analizar la cuestión planteada por las partes codemandadas acerca de la carencia sobrevenida del objeto (por haberse dictado posteriormente el Decreto 90/2014 del Gobierno de Canarias por el que se deniega la aprobación del BIC del Oasis Maspalomas), considera que dicha cuestión ha recibido adecuada respuesta, en primer lugar, por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Las Palmas de 24 de octubre de 2016 (PO 263/13) que tuvo por objeto el mismo acto administrativo; y la anterior argumentación la completa por el hecho de haberse dictado la STSJ de Canarias de 11 de julio de 2017 (rec. 179/2014), que anuló el Decreto 90/2014, por lo que trae a colación la argumentación contenida en la misma para concluir que, en base a dicha decisión judicial, y en atención a los concretos pronunciamiento que contiene, procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

*La parte apelante invoca, como motivos de apelación:

- incongruencia omisiva y falta de motivación de la sentencia;

- Indebida aplicación de la apreciaciones realizadas por el TSJ de Canarias en la sentencia de 11 de julio de 2017 al presente caso.

*Las partes apeladas se oponen e interesan la desestimación del recurso de apelación, por entender que la sentencia ha dado respuesta adecuada a los motivos articulados en la demanda.

SEGUNDO.- Sobre la incongruencia omisiva y la falta de motivación de la sentencia.

Se alega como primer motivo de apelación la incongruencia, por omisión, de la sentencia, infringiendo el art. 67.1 de la LJCA al no dar respuesta a las cuestiones jurídicas que planteó en la demanda: -Falta de justificación de la incoación del BIC (el cual, a su vez, comprendía una serie de motivos como la intrascendencia del hecho histórico invocado, a diferencia de lo ocurrido en otros lugares en donde no se había procedido de igual forma, como en Gando, o en La Isleta-Las Palmas; o que se hacía como mero pretexto para frenar la ejecución de la obra del nuevo hotel Riu Gran Palaces Maspalomas Oasis, ..); -El BIC objeto del procedimiento incoado no cumple los requisitos y condiciones exigidos por el art. 19.1.d) de la Ley 4/1999, de Patrimonio Histórico de Canarias (tanto en lo que se refiere a la superficie, muy extensa, de suelo urbano consolidado, urbanizado y edificado, al no ser un lugar o paraje natural, como en los límites fijados -totalmente arbitrarios-, inexistencia de elementos históricos materiales que puedan vincularse con la época colombina,...); - Desviación de poder; e - Incompetencia del Cabildo Insular de Gran Canaria para incluir el Faro de Maspalomas por ser bien de dominio público estatal.

Sostiene la apelante que de todos estos motivos de impugnación, la sentencia sólo responde, de modo erróneo, a la tercera y por un motivo concreto (el relativo a que el sito delimitado debe estar vinculado a acontecimientos o recuerdos del pasado de destacado valor histórico, pero no aborda el resto de las cuestiones, limitándose a aplicar, de forma mimética, la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias, de fecha 11-07-2017 (rec. 179/2014).

Y unido a lo anterior, se denuncia la falta de motivación por no dar respuesta a los distintos argumentos en base a los cuales se fundamentó la demanda.

Pues bien, para resolver este motivo de apelación debemos comenzar por recordar que la incongruencia, en su modalidad omisiva, comporta una discordancia entre las pretensiones accionadas oportunamente por las partes en el proceso y la decisión dictada por los Juzgados y Tribunales, discordancia que, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo lo declarado por el Tribunal Constitucional, afecta al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, porque se deja de prestar esa protección cuando algunas de las pretensiones de las partes no son resueltas en las sentencias. En ese sentido se ha declarado por la jurisprudencia del TS (por todas, sentencia de 19 de junio de 2012, dictada en el recurso 3934/2010) que no solo las pretensiones pueden suponer el vicio examinado, también los motivos aducidos por las partes en defensa de sus pretensiones, si tienen sustantividad propia, requieren una debida respuesta de los Tribunales y, por tanto, su omisión comporta el vicio de incongruencia por omisión.

Ahora bien, como todo vicio procedimental, lo relevante para que pueda apreciarse la incongruencia es que real y efectivamente se hubiese ocasionado indefensión a las partes, lo cual supone que la exigencia de la congruencia que se impone en el artículo 218 de la LEC, no comporta que necesariamente los Tribunales hayan de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones suscitadas por las partes porque, así como con relación a las pretensiones concretas accionadas en la demanda --también en la contestación, en su caso-- requieren ese pronunciamiento expreso y concreto; en relación con los motivos, cuando puedan integrar el contenido de congruencia, puede resultar suficiente una respuesta global o genérica, como se declara en la sentencia de 19 de junio de 2012 (recurso de casación 3934/2010), siendo suficiente una decisión y motivación ajustada a la normativa aplicable, porque el principio ' iura novit curia ' comporta que, ni el Tribunal ha de adaptarse exhaustivamente a los razonamientos de las partes ni, por tanto, existe esa obligación de atender de manera minuciosa a lo razonado por ellas, sino que basta con que la decisión adoptada aparezca plenamente ajustada a las normas que se consideran aplicable. ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1848/2017 de 28 Nov. 2017, Rec. 2497/2016).

Por lo que se refiere al caso de autos debemos comenzar por recordar que la pretensión articulada en el escrito de demanda iba dirigido a obtener la declaración de nulidad de la resolución que acuerda incoar de oficio procedimiento para la declaración de Bien de Interés Cultural, con la categoría de Sitio Histórico, una franja de terrenos y edificaciones en la que se sitúa el Hotel Riu Grand Palace Maspalomas Oasis.

La sentencia, tras exponer los motivos de impugnación y de oposición, analiza, en primer lugar, la causa de inadmisibilidad alegada por la parte codemandada, para lo cual, se remite a lo declarado en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Las Palmas de fecha 24-10-2016 (PO nº 263/2013), que tenía por objeto el mismo acto administrativo que aquí nos ocupa; y su contenido lo pone en relación con la STSJ de Canarias de 11 de julio de 2017, ya mencionada por el apelante.

Pues bien, los argumentos que se dan en este motivo de apelación no pueden aceptarse, ya de entrada, porque la motivación no requiere una respuesta puntual a todas las cuestiones que se suscitan por las partes, 'no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla. ' ( STS de 7 de mayo de 2012, dictada en el recurso 3216/2011). Y en esa delimitación de la exigencia de la motivación, se declara que 'es continua y reiterada la afirmación de una posible motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se sustenta la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, 25/2000, de 31 de enero) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE la que tiene lugar por remisión o motivación 'aliunde' ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre).'

En el presente caso la sentencia contiene una motivación suficiente y adecuada, y ello porque las cuestiones que han sido planteadas fueron ya abordadas y decididas en otras resoluciones judiciales anteriores. Una cosa es que la parte no comparta los razonamientos jurídicos que se contienen y otra que se nos diga que no hay respuesta.

Por tanto, no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión.

Otra cuestión es que se discrepe del razonamiento realizado, que es lo que constituye el motivo principal del recurso de apelación, pero la parte apelante omite realizar crítica a la fundamentación de la sentencia que es traída a colación. Tan solo dice que lo resuelto en la misma no es de aplicación al presente caso. Esto nos lleva a examinar el segundo de los motivos de apelación.

TERCERO.- Sobre la indebida aplicación de la sentencia del TSJ de Canarias de 11 de julio de 2017 al presente caso.

Sostiene la apelante que no procede aplicar al caso de autos dicha sentencia, en primer lugar porque no afronta por sí misma ninguno de los motivos que alegó en la demanda. Y en segundo lugar porque se trata de una sentencia no firme que ha sido recurrida en casación, por lo que el Juzgado no debió aplicarla sino dictar su propia argumentación.

Pues bien, tales motivos no pueden prosperar.

En primer lugar debemos destacar que la sentencia de esta Sala que es traída a colación por la Juez a quo, pese a tener por objeto un acto administrativo distinto al que ahora nos ocupa (el Decreto 90/2014, de 1 de agosto, del Gobierno de Canarias por el que se decide no declarar Bien de Interés Cultural, con la categoría de Sitio Histórico, 'la franja de terreno del Oasis de Maspalomas', situado en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana, BOC n° 151, de 6 de agosto de 2014), da respuesta a las cuestiones que fueron planteadas por la ahora apelante en su escrito de demanda, al guardar evidente conexión con el Acuerdo de incoación del expediente administrativo para la declaración del BIC.

En aquella sentencia quedó bien claro que el procedimiento incoado por el Cabildo estaba motivado y justificado, habiéndose analizado la adecuación a derecho de dicho expediente, que era la cuestión que debía abordar la Sala, al declarar literalmente que 'este Tribunal, por las razones que expondremos a lo largo de la sentencia no entrará sobre la efectividad del paso y desembarco de Colón por la franja del Oasis de Maspalomas y su consideración como un hecho relevante y notorio, de destacado valor, al que se dedica la mayor parte de la demanda y en buena parte de las contestaciones. No es la función que corresponde a este órgano jurisdiccional. Nuestro pronunciamiento se limita a examinar y constatar si el acto administrativo es o no ajustado a Derecho y si del procedimiento seguido se sigue el imperativo de la declaración del BIC sitio histórico, aplicando las leyes que lo rigen'.

La resolución judicial indicada analiza la cuestión de la siguiente forma:

'Lo primero que debemos recordar es que la protección del Patrimonio Histórico y de los bienes que lo integran, constituyen obligaciones fundamentales que vinculan a todos los poderes públicos, según el mandato que a los mismo dirige el art. 46 de la norma constitucional y recogen tanto la Ley estatal 16/1985 como la Ley canaria 4/1999, que como consecuencia de tal obligación, recoge en sus diversos artículos en forma imperativa el ejercicio de las competencias en la materia, de los que tienen especial relevancia el contenido de su artº 17 que dispone que 'Se declararán bienes de interés cultural del patrimonio histórico canario aquellos bienes que ostenten notorios valores históricos, arquitectónicos, artísticos, arqueológicos, etnográficos o paleontológicos o que constituyan testimonios singulares de la cultura canaria.' No se trata de una facultad, sino de un imperativo legal.

La Ley canaria 4/1999 dedica los artículos 21 y 22 al procedimiento de declaración del BIC una vez que el art 19 atribuye a cada Cabildo Insular, la competencia incoar los expedientes para declarar de interés cultural los bienes de patrimonio histórico que se encuentren dentro de su respectivo ámbito insular.

En el primero de ellos, art. 2, se traza los trámites esenciales que debe incluir, esto es a) la audiencia a los interesados. b) sometimiento a información pública y c) recabándose asimismo el dictamen de, al menos, dos de las instituciones previstas en el art. 14.

Por su parte el artículo 22 de la dispone:' 1. La declaración de bien de interés cultural se realizará mediante decreto del Gobierno de Canarias , a propuesta de la Administración actuante y previo informe favorable del Consejo Canario del Patrimonio Histórico.'

Al margen del alcance que se haya de dar a tal carácter vinculante o no del informe del Consejo a que se refiere el anterior artículo y de su conexión con la motivación de la declaración, conviene ante todo aclarar que la potestad que se concede al Gobierno de Canarias, no es discrecional. Ni tan siquiera pertenece a la denomina 'discrecional técnica'. Se trata de una potestad reglada. Lo que ocurre es que la potestad administrativa se encuentra en este caso legalmente definida mediante conceptos jurídicos indeterminados, que no es lo mismo que potestad discrecional.

Ello supone que el margen de apreciación de que dispone la Administración es consecuencia de la indeterminación de los conceptos empleados por la norma habilitadora que necesitan ser integrados, ser determinados mediante un juicio de valor que la Administración debe efectuar desde parámetros técnicos, históricos, etnológico, paleontológico o antropológico etc.. Además, esta concurrencia se ha de dar con la intensidad legalmente exigida para la categoría del bien de que se trate.

Como dice la - sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sección 4ª, de 6 de noviembre de 2008, dictada en el recurso 4513/2006 'La declaración de bien de interés cultural ha de hacerse de modo que resulte conforme con el Ordenamiento Jurídico, y no puede aceptarse que la Administración declare como tal un bien que no encaje en una determinada categoría de las que establece la norma o, lo que es lo mismo, que no reúna las condiciones que han de caracterizar a ese bien para que se le pueda otorgar tal condición y la protección que de la misma dimana, y ello porque no puede encuadrarse un bien en cualquier categoría a cualquier precio, o, en todo caso, ya que esa decisión ha de ser motivada y esa motivación o justificación no puede ser arbitraria o carente de lógica'

Pues bien, sin duda para reforzar esa motivación de carácter esencialmente técnica en sus distintas categorías, la Ley canaria contiene una tramitación en que se ha de consultar necesariamente al menos a dos instituciones consultivas de las Administraciones Públicas de Canarias, que según su art 14 son : el Museo Canario, el Instituto de Estudios Canarios, los museos insulares, las Universidades de La Laguna y de Las Palmas de Gran Canaria y los institutos científicos oficiales, así como las que reglamentariamente se determinen, sin perjuicio del asesoramiento que pueda recabarse de otras corporaciones profesionales y entidades culturales.'

Finalmente y ello constituye una singularidad de la Ley canaria--, la declaración de BIC debe contar con un informe vinculante del Consejo Canario de Patrimonio Histórico. Más allá de si tal informe vinculante lo es solo para declarar un BIC , pero no para denegarla, -- a ello nos referimos a continuación--, lo realmente trascendente es que la Ley ha residenciado en el Consejo mencionado, la potestad excluyente de emitir un juicio definitivo sobre la existencia de valores a proteger en las distintas categorías de BIC. Ello conlleva que el Gobierno de Canarias, podrá denegar la declaración de BIC, en base a la existencia de vicios en la tramitación u otros defectos legales, pero no puede contradecir o desvincularse de la opinión emitida por el Consejo respecto a la existencia de los valores a proteger.

Pues bien procede ahora examinar la prolija y extensa justificación que contiene el Decreto para determinar de acuerdo con lo hasta ahora expuesto su adecuación a Derecho.

En primer lugar hay que mostrar la extrañeza que produce que el Decreto que enjuiciamos adopta más bien la estructura de un informe que la de un acto propiamente dispositivo. El Decreto consta de unos antecedentes de hecho y de unas 'consideraciones' que realmente son opiniones técnicas a lo largo de 25 folios. Esta extrañeza no solo se limita a la forma del Decreto, sino a su contenido. El Gobierno de Canarias carece de facultades consultivas o de informe y por tanto no puede motivar su decisión en un autoinforme, -- propiamente un contrainforme-, que como órgano colegiado y no técnico elabora en la propia disposición. Su decisión, máxime si es contraria a los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo, debe apoyarse igualmente en otros informes, artº 54 1 c Ley 30/1992 .

Resulta cuando menos extravagante que un órgano de decisión política, polemice con la opinión de numerosos expertos sobre si efectivamente Colon hizo aguada en Maspalomas, que es el acontecimiento histórico que sustenta la propuesta del BIC.

En este sentido en un esfuerzo sintetizador, los motivos expuestos a lo largo de las 25 páginas del Decreto, se pueden reunir en los siguientes:

1) En un primer grupo de motivos se niega que la Franja del Oasis de Maspalomas propuesta como Bien de Interés Cultural pueda considerarse como lugar de desembarco y abastecimiento en el cuarto viaje de Cristóbal Colón a América, por falta de precisión del lugar, falta de inmuebles de la época (1502) , 'sólo existen referencias históricas, teorías, hipótesis científicas, desideratas'.( apartados IV y V)

2) Posibles defectos procedimentales, ( anexo II de la propuesta) por modificación de la delimitación luego de la exposición pública, sin nuevo trámite de audiencia, (apartado VI), el anexo III no se ha sometido a trámite de audiencia pública (apartado VII) incumplimiento de lo dispuesto en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera ( Apartado VIII)

3) Existencia de desviación de poder en la propuesta aprobada por el Cabildo Insular ( Apartados IX; X; XI)

Finalmente en los apartados XII y XIII, se vuelve a realizar unas consideraciones generales sobre el carácter de los informes y la necesidad de ordenar urbanística y medioambientalmente el entorno.

El artículo 18.1.d) de la Ley de Patrimonio Histórico de Canarias define el Sitio Histórico, como categoría de Bien de Interés Cultural, en los términos de 'lugar o paraje natural vinculado a acontecimientos o recuerdos del pasado de destacado valor histórico, etnológico, paleontológico o antropológico'.

Por el uso contradictorio que contiene el Decreto sobre el particular, antes de nada debemos destacar que la primera exigencia de la Ley para la consideración de un BIC histórico, es que se trate de un 'Lugar o paraje natural'. No exige, ni requiere, ni prohíbe la Ley que el mismo contenga determinados edificios, ni que esté más o menos urbanizados y antropizados. Que, por tanto y como el propio de Gobierno de Canarias ha reconocido , es posible la declaración de BIC sitio histórico, en un paraje escasamente urbanizados,-- Decreto 75/1996, de 30 de abril, por el que se declara Bien de Interés Cultural, con categoría de sitio histórico, a favor de la Sima de Jinámar, en el término municipal de Telde, isla de Gran Canaria-- , otros enteramente urbanizados - Decreto 70/2009, de 2 de junio, por el que se declara Bien de Interés Cultural, con categoría de Sitio Histórico 'El Patio de los Siete Lagares' - y en otros una mezcla de ámbitos naturales y urbanizados, --Decreto 89/2012, de 22 de noviembre, por el que se declara Bien de Interés Cultural, con categoría de Sitio Histórico 'El Conjunto de Muelles, Almacenes, Varaderos y Puente del Barranco y Playa de Valleseco', en el término municipal de Santa Cruz de Tenerife -.

Por otro lado ese lugar o paraje natural debe estar vinculado a acontecimientos o recuerdos del pasado de destacado valor histórico. En este caso de acuerdo con la totalidad de los informes que obran en el expediente administrativo y que en número de 11 hemos reseñados, afirman que el Oasis de Maspalomas aparece vinculado a un acontecimiento histórico como es el cuarto viaje de Colon y tal opinión favorable como hemos visto resulta refrendada por el dictamen del Consejo de Patrimonio histórico de Canarias, con el valor que hemos dicho tiene tal informe. Como hemos expuesto más arriba tal existencia de valores históricos, es vinculante para el Consejo de Gobierno que no puede contradecirlo como hace el Decreto emitiendo su propia opinión al respecto , en los apartados IV y V.

Por otra parte debemos precisar cuál es el alcance, el régimen jurídico que supone la declaración de un inmueble como BIC., habida cuenta de que como hemos sintetizado se achaca a la propuesta de declaración de BIC., una modificación legal del status de la propiedad de los bienes inmuebles incluidos en su delimitación y de ello se deriva determinadas exigencias procedimentales y posibles infracción de la seguridad jurídica.

Pues bien debemos hacer una inicial afirmación en el sentido de que la declaración de BIC, en cualquiera de sus categorías, no supone por si sola la modificación de la clasificación, calificación, categorización o uso del suelo o de los inmuebles, comprendidos en su ámbito de aplicación que queda diferido a lo que determine el Plan especial que deberá ser elaborado y aprobado de forma subsiguiente a tal declaración.

Así se desprende de forma inmediata de los preceptos de la Ley y su Reglamento, Decreto 111/2004 sobre procedimiento de declaración y régimen jurídico de los bienes de interés cultural.

El artículo 30 de la Ley 4/1999 : Planes Especiales de Protección

1. La ordenación y gestión del área afectada por la declaración de Conjunto Histórico se dispondrá mediante la formulación de un Plan Especial de Protección, elaborado conforme a criterios que garanticen su preservación.

2. El Plan Especial de Protección, formulado por el Ayuntamiento correspondiente, deberá alcanzar, como mínimo, la aprobación inicial, en el plazo de dieciocho meses a contar desde la declaración del Conjunto Histórico como bien de interés cultural. Transcurrido dicho plazo sin que el Ayuntamiento obligado hubiere llevado a cabo la referida aprobación del Plan Especial, los Cabildos Insulares, en ejercicio de lo previsto en la legislación sobre régimen de las Administraciones Públicas de Canarias, deberán subrogarse en las correspondientes competencias, previa audiencia del Ayuntamiento afectado.

Artículo 31. 1. Los Planes Especiales de Protección de los Conjuntos Históricos de Canarias contendrán, al menos, las determinaciones siguientes:

a) La normativa reguladora de la edificación, así como las obras y usos admitidos.

b) Los criterios de conservación, consolidación, restauración y, en su caso, rehabilitación y remodelación de los inmuebles, con un programa específico de actuaciones para los catalogados.

c) Criterios relativos al ornato de edificios y espacios libres, viales y sus pavimentos, mobiliario urbano, señalizaciones, cromatismo y demás elementos ambientales, programando las inversiones necesarias para adecuar el entorno a las previsiones del plan.

d) Definición del sistema de circulación viaria, transportes, accesos, zonas peatonales, y espacios destinados a aparcamientos.

e) Medidas de fomento que se estimen necesarias en orden a promover la revitalización del Conjunto Histórico.

f) Propuestas de modelos de gestión integrada del Conjunto Histórico.

2. El Plan deberá incluir un catálogo de edificaciones y espacios libres, u otras estructuras significativas, definiendo los diversos grados de protección y tipos de intervención posibles, según lo dispuesto en los artículos correspondientes de la presente Ley.'

En consecuencia hasta la elaboración del Plan especial no se puede hablar de restricciones del derecho de propiedad, ni de las posibles indemnizaciones que genere, ni de la modificación del régimen jurídico-urbanístico que hasta ese momento tenga el suelo y edificaciones comprendidas en su ámbito.

CUARTO.- En relación con los posibles defectos procedimentales, -- por modificación de la delimitación luego de la exposición pública, sin nuevo trámite de audiencia, que el anexo III no se ha sometido a trámite de audiencia pública e incumplimiento de lo dispuesto en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera,-- tampoco son admisibles al menos con los efectos invalidantes que se les quieren conceder.

a).-El primero de los defectos procedimentales tendría su origen que entre el acuerdo del Cabildo incoación del BIC, Sitio Histórico y la propuesta al Gobierno de Canarias para su declaración), se produjo una modificación en el Anexo II, relativo a la delimitación del ámbito del BIC, cuya modificación, según señala, también debía someterse a información pública y audiencia a los interesados.

Tal tramite no es exigible por cuanto el artículo 26 de la Ley dice sobre el particular : 1. La delimitación de un bien inmueble de interés cultural y la de su entorno de protección, en su caso, se determinará con carácter provisional en el acto de su incoación, sin perjuicio de la delimitación definitiva que se incorpore a la declaración al término del expediente.'

Pero es que además según se deduce el expediente y de los informes emitidos, la modificación del ámbito del BIC no fue sustancial y favoreció a los interesados porque redujo su ámbito respecto a las propiedades privadas; razón por la cual tal modificación nunca tendría que someterse a nueva información pública y audiencia a los interesados, puesto que no afectaría a ninguno que no hubiese sido incluido en la delimitación original.

b) Se achaca como defecto que el Anexo III no se sometió a información pública y audiencia a los interesados, pero ni la Ley ni el Reglamento someten a trámite de audiencia e información pública, tal extremo, -- el artículo 21.1 de la LPHC y los artículos 9 y 10 del RPBIC-dado que el denominado Anexo III de acuerdo con el art 15.2 de Reglamento dice que 'La declaración de Bien de Interés Cultural de inmuebles se acompañará de anexos comprensivos de planos o cartografía y de documentación fotográfica y podrá incluir la determinación de los criterios que deben regir las futuras intervenciones sobre el bien, así como las limitaciones al uso a que viene destinándose, en caso de resultar incompatible con su preservación.' Es decir es contenido propio del acto de declaración.

c) En relación con el incumplimiento de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, es lo cierto que tal y como hemos detallado en las antecedentes, a requerimiento del Gobierno de Canarias, la Corporación Insular emitió un informe que concluyó que la declaración de BIC, Sitio Histórico, no causaría impacto económico de clase alguna ni obligación de indemnizar a los propietarios de inmuebles situados en el ámbito del BIC. Y por el contrario el Acto recurrido no razona como seria exigible este incluido art. 7.3 de la mencionada Ley, que solo exige a los sujetos a sus disposiciones a 'valorar sus repercusiones y efectos'.

QUINTO.- Finalmente en el Decreto objeto de recurso se afirma luego de una amplia y' exposición doctrinal', que en conjunto la actuación del Cabildo Insular incurre en 'desviación de poder'.

Brevemente hemos de recordar que la desviación de poder, que si bien nace como una técnica de reducción de la discrecionalidad administrativa, , no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada y que está consagrada en el artículo 106.1 en relación con el 103.1 de la Constitución Española y definida en el artículo 70.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. La apreciación contrastada de tal desviación conlleva la anulación del acto administrativo afectado como se sigue de lo dispuesto en el artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que la incluye entre las infracciones del ordenamiento jurídico a las que corresponde esa consecuencia.

Ahora bien dicha técnica está concebida y regulada para ser aplicada por los Tribunales y dentro de un proceso jurisdiccional, tal y como resulta directamente de que su definición y regulación se ha residenciado en las sucesivas leyes de reguladoras de esta jurisdicción y de que es exigencia para que fuera apreciable la desviación de poder, como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo multitud de sentencias que el actor o quien la invoque debe 'haber acreditado, aunque fuera de forma indiciaria, la existencia de hechos que lleven a la convicción del juzgador de que la Administración actuó movido por unos fines distintos a los queridos por el ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta que, como señala la Jurisprudencia, la desviación no puede fundarse en meras conjeturas o sospechas sobre ocultas intenciones; es necesario acreditar hechos suficientes para formar la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad pero con una finalidad distinta a la pretendida'.

Por ello resulta una vez más insostenible que un órgano administrativo y de gobierno de una Administración, califique la actuación de otra Administración como incursa en desviación de poder, pues ni tiene el carácter neutral que requiere su aplicación, ni se produce en un procedimiento contradictorio, ni existe norma que le habilite para ello.

Además sustantivamente a pesar de la larguísima exposición que a ello dedica el Decreto, no puede determinarse en que se cifra la desviación de poder. Y no puede ser tal el resumen que se contiene y que literalmente expone : 'Esto es, se ha producido por parte del Cabildo de Gran Canaria el ejercicio de una potestad administrativa (declaración de un bien de interés cultural) para alcanzar un fin distinto, cual es alterar las normas de ordenación urbanística de la llamada Franja de Terreno del Oasis de Maspalomas y evitar la construcción de un gran hotel en la zona que merme los valores de zonas que ya están protegidas.'

En primer lugar porque la declaración de un BIC y la posterior elaboración del Plan especial, necesariamente suponen en todo caso la modificación de las normas de ordenación urbanísticas. No existe esa dicotomía en protección del patrimonio y protección urbanística y medioambiental.

En segundo lugar porque como hemos reiterado la declaración de BIC. , por sí sola no impide la construcción de un gran hotel en la zona.

Finalmente resulta abiertamente incongruente e inasumible, que se califique como potestad desviada pretender 'alterar las normas de ordenación urbanística de la llamada Franja de Terreno del Oasis de Maspalomas' y el propio Gobierno de Canarias en la misma sesión en que se aprobó tal Decreto, se adoptó asimismo un acuerdo, en virtud del cual ordenó a su Consejería de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial, que incoara y tramitara , al amparo del artículo 47 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , el procedimiento para suspender el Plan General de Ordenación de San Bartolomé de Tirajana y el Plan de Modernización, Mejora e Incremento de la Competitividad de dicho Municipio en el ámbito de suelo urbano consolidado de la Urbanización El Oasis con el objetivo de mejorar y modificar la normativa urbanística y medioambiental del mismo ámbito, sin que se haya cumplimentado tal decisión a pesar del tiempo trascurrido.

Por lo expuesto procede estimar parcialmente del recurso y anulando el Decreto recurrido, ordenar al Gobierno de Canarias que dicte otro aceptando la declaración de BIC en la categoría de sitio histórico propuesto por el Cabildo Insular de Gran Canaria, desestimando el resto de las peticiones'.

A lo anterior debemos añadir, como cuestión realmente relevante para la resolución del presente recurso de apelación, que recientemente esta Sala ha dictado sentencia en el recurso de apelación 258/2017 ( sentencia de fecha 22-03-2019) que confirma la dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Las Palmas de 24-10-2016 (PO 263/2013), en la que se abordó, en este caso sí, el mismo acto administrativo que es objeto aquí de debate (el Acuerdo de incoación del procedimiento para la declaración del BIC), y por tanto, por plena coherencia, hemos de remitirnos a lo allí dicho, cuando dijimos que la carencia sobrevenida de objeto no reside únicamente en la circunstancia de que el Decreto 90/2014, de 4 de agosto, del Gobierno de Canarias, rechazó la propuesta elevada por la Corporación Insular grancanaria, sino además, se hace más evidente porque posteriormente esta misma Sala y Sección dictó la sentencia 296/2017, de fecha 11-07-2017 (PO nº 179/2014) que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del Cabildo Insular de Gran Canaria contra el referido Decreto 90/2014, que fue anulado a fin de que el Gobierno de Canarias dicte otro aceptación la declaración de BIC en la categoría de sitio histórico propuesto por el Cabildo.

Finalmente, dijimos en dicha sentencia que una hipotética sentencia sobre el fondo de la apelación planteada (por falta de motivación y justificación de la decisión del Cabildo para incoar el expediente) y que conllevase la declaración de nulidad del acuerdo de 30-04-2013, entraría en contradicción con el criterio reiteradamente defendido por este Tribunal en las sentencias mencionadas.

Todo lo anterior conlleva el desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia objeto del mismo por sus acertados razonamientos.

CUARTO.- En cuanto a las costas, y por aplicación del artículo 139.2 de la LJCA, procede imponerlas a la parte apelante al haber sido desestimado íntegramente su recurso de apelación.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha adoptado el siguiente

Fallo

1.-Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'RIU HOTELES, S.A.' contra la Sentencia de fecha 28 de julio de 2017, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº 261/2013 y en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial.

2.- Se condena a la parte apelante al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su redacción, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado. Y con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.