Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 220/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4264/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00220/2020
Recurso de apelación número: 4264/2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
D. JOSE ANTONIO PARADA LÓPEZ
En la ciudad de A Coruña, a 18 de junio de 2020.
En el recurso de apelación que con el número 4264/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
la procuradora Dª. ROSARÍO DÍAZ MOURE, en nombre y representación de Alberto y Alexis , asistidos por
la Letrada Dª. CARMEN M. VILAS SOTO contra el auto de 29 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo
contencioso- administrativo número 1 de los de Vigo, en el Procedimiento Ordinario 93/2019 por el que se
denegó la medida cautelar de suspensión interesada en relación con el Acuerdo adoptado por el Pleno del
Ayuntamiento de Pazos de Borbén de 7 de enero de 2019 por el que se aprobó un Convenio de Colaboración con
la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Amoedo, con la finalidad de desbloquear la situación
del Polígono Industrial 'A Chan'.
En el que son partes apeladas, por un lado, el Concello de Pazos de Borbén, representado por el Procurador
D. LUIS CÉSAR TORRES GOBERNA y defendido por el Letrado D. SANTIAGO NANDÍN VILA y, por otro, la
COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMÚN DE AMOEDO, representado por la Procuradora de
los Tribunales Dª. EVA MARTÍNEZ PAZ y defendida por el Letrado D. CALIXTO ESCARÍZ VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- De la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso de apelación es el auto de 29 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Vigo, en el Procedimiento Ordinario 93/2019 por el que se denegó la medida cautelar de suspensión interesada en relación con el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Pazos de Borbén de 7 de enero de 2019 por el que se aprobó un Convenio de Colaboración con la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Amoedo, con la finalidad de desbloquear la situación del Polígono Industrial 'A Chan', en relación con la cual cede la gestión a la Comunidad y ésta cede una serie de bienes al Ayuntamiento.



SEGUNDO.- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por las recurrentes, ahora apelantes.

Por los apelantes, después de referir el Auto de 23 de abril de 2015 dictado por la AP de Pontevedra y de denunciar que la cesión realizada por la Comunidad ni está valorada ni en realidad comporta bien alguno - porque todos ellos están en manos del Ayuntamiento- fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) el Auto recurrido realiza una serie de valoraciones prematuras sobre la cuestión de fondo llegando a prejuzgarla al calificar el convenio como de 'composición' cuando debió examinar sí concurría una causa de nulidad de pleno derecho al transigir sobre derechos sobe los que no está permitido (Art. 31 de la Ley de patrimonio de las administraciones públicas); b) el auto no valoró las circunstancias que se señalaban en la petición, los recurrentes son concejales y votaron en contra el Convenio, éste tiene por objeto bienes sobre los que no se puede transigir y cuando la Comunidad tuvo la poder de disposición de los bienes -entre el Auto del Juzgado de Redondela de 5 de diciembre de 2013 y su revocación por la Audiencia Provincial- realizó operaciones que no fueron revertidas, por lo que entiende que de no suspenderse se vaciará de contenido el derecho de retención que corresponde al Ayuntamiento; c) en relación con la ponderación de intereses señala que los recurrentes -Alcalde y Teniente de Alcalde- votaron en contra de la adopción del acuerdo y actúan en defensa del interés público municipal, tratando de evitar el daño que el convenio ocasiona al erario -así resulta de los informes que se transcriben en el acuerdo, advirtiendo de su ilegalidad- y primando el interés de la Comunidad que vería diferido hasta 17 años el abono de los gastos útiles y necesarios realizados por el Ayuntamiento en la transformación de los terrenos para convertirlos en solares industriales; y d) por lo que hace a la apariencia de buen derecho señala que al tratarse de una materia indisponible (transacción de bienes y derechos de la administración a título gratuito a favor de una entidad privada, que puede determinar responsabilidad contable e incluso penal) incurre en nulidad de pleno derecho, por lo que entiende que concurren los presupuestos para la adopción de la medida cautelar de suspensión solicitada, con imposición de costas a quien se oponga a este recurso.



TERCERO.- De la oposición al recurso por el Ayuntamiento de Pazos de Borbén.

Por el Ayuntamiento se opone al recurso de apelación señalando que el mismo no desvirtúa las razones señaladas en la resolución recurrida para denegar la medida cautelar interesada.

Señala el Ayuntamiento de que no existen indicios de la existencia de un peligro en la demora, porque de estimarse la demanda el Ayuntamiento recuperará su condición de retenedor de los bienes para la satisfacción de su crédito, como se prevé en el propio convenio.

Que ha de prevalecer el interés público en la solución de un conflicto sometido a la jurisdicción civil y que los recurrentes, pese a su condición de cargos electos, no están representando los intereses del ente local al actuar contra la decisión del máximo órgano del mismo. Advierte que en estos momentos la suspensión del convenio no tendría efecto alguno, porque constan cumplidas las obligaciones dispuestas en el mismo a cargo del Concello, afectando además los intereses de las empresas a las que ya se les comunicó la subrogación realizada.

Señala que el auto recurrido no prejuzga el fondo del asunto, distinguiendo entre los convenios de colaboración (regulados en los Arts. 47 y ss. de la Ley 40/2015 del Sector Público) y los que llama convenios de composición -en denominación del profesor Bustillo Bolado- (regulados en el Art. 86 de la Ley 39/2015 de la Ley de Procedimiento Administrativo). Para advertir después que dada la homologación del mismo por parte del Juzgado de Primera Instancia de Redondela, estaríamos ante un supuesto de falta de jurisdicción con arreglo al Art. 69 a) de la LRJCA y de falta de acción de los recurrentes, ya que está discutiendo cuestiones de fondo y no de procedimiento, cuando la misma ya fue homologado por un órgano jurisdiccional civil.

Finalmente, señala que la facultad de retención no se trata de un derecho integrado en el patrimonio de la entidad local no resultando de aplicación el Art. 31 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas que constriñe su ámbito a la administración general del Estado y que la cesión indefinida del tanatorio, campo de futbol y de futbito supone una enorme ventaja para el Ayuntamiento que evita el desembolso para construir unas nuevas instalaciones, por lo que termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación del auto recurrido.



CUARTO.- De la oposición al recurso por la Comunidad de montes vecinales en mano común de Amoedo.

Por la Comunidad se opone al recurso que en el mismo los recurrentes omiten un dato fundamental para resolver la cuestión, cual es que el convenio supone un acuerdo transaccional para resolver un pleito civil entre la Comunidad y el Ayuntamiento, siendo homologado por Auto de 30 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Redondela, lo que a su juicio contrarresta las afirmaciones contenidas en el recurso acerca de que con el acuerdo vacía de contenido el derecho de retención reconocido en las resoluciones de la Audiencia Provincial.

Por lo que, después de señalar que los gastos cifrados en 509.769,26 € incluyen algunos que redundan en beneficio de toda la vecindad de Amoedo, que la cesión del campo de futbol, de futbito y el tanatorio cubren con exceso los intereses que aquella de cantidad habría de devengar, que la voluntad de la Comunidad es liquidar cuanto antes la deuda sin esperar los 17 años señalados en el convenio, mantiene que no concurren los requisitos para la adopción de la medida cautelar de suspensión, ya que no existe peligro de que el recurso pierda su finalidad legítima ya que de estimarse el recurso podrá revertirse la situación y recuperar el Ayuntamiento su derecho de retención, afirma que su suscripción reporta beneficios para el Ayuntamiento ya que muchas de las parcelas del polígono permanecen vacías y el Ayuntamiento no puede alquilarlas por ser un mero retenedor posesorio, ni apariencia de buen derecho porque la facultad de retención no es un bien ni un derecho patrimonial, no se alcanzó la transacción a título gratuito y el mismo está dirigido a satisfacer el interés público, por lo que termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación del auto recurrido.



QUINTO.- Señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 17 de junio de 2020.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelación, sin perjuicio de la matización que se contiene en los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO.- De los antecedentes de la cuestión que resultan de la sentencia de instancia.

Del expediente administrativo, la pieza separada de medidas cautelares y las alegaciones de las partes resultan los siguientes antecedentes relevantes que conviene sistematizar para resolver esta apelación: 1.- La Comunidad de Amoedo reivindicó determinados terrenos que venían siendo poseídos por el Ayuntamiento ante la jurisdicción civil en el año 2009.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Redondela se dicto St. 1/2011 de 10 de enero por la que se estimó íntegramente la demanda, señalado: - que el Monte 'Chan' (también conocido como 'Chan de Amoedo') descrito en el hecho cuarto de la demanda, es propiedad de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de la parroquia de Amoedo desde tiempo inmemorial, en régimen de aprovechamiento colectivo y sin especial asignación de cuotas, en la forma prevista en el artículo 1 de la Ley 13/89 de 10 de octubre .

- Debo CONDENAR Y CONDENO al Ayuntamiento de Pazos de Borbén y a la entidad mercantil RAPESUA, S.L. a estar y pasar por esta declaración, y a abstenerse en lo sucesivo de invadir el monte 'Chan', así como a dejarlo libre y expedito a favor de la Comunidad de Montes de Amoedo, salvo en relación a las parcelas del monte litigioso respecto de las cuales el Ayuntamiento de Amoedo haya otorgado con anterioridad y a favor de terceros contrato de arrendamiento, o de constitución de derecho de superficie, concesiones o cesiones de uso, al estar la Comunidad demandante obligada a subrogarse en tales contratos, cesiones o concesiones en la condición de propietaria-arrendadora-cedente que antes ocupaba el Ayuntamiento de Pazos de Borbén - Considerando que tanto el Ayuntamiento de Pazos de Borbén, como la entidad RAPESÚA, S.L. son poseedores de buena fe, deberá la parte actora abonar los gastos útiles y necesarios efectuados por los mismos en la parcela litigiosa una vez acreditados cumplidamente, manteniendo mientras tanto estas entidades el derecho de retención...

3.- La sentencia fue apelada por los demandados y fue confirmada íntegramente por la St. de la Audiencia Provincial 595/2012 de 16 de julio.

4.- Instados diferentes incidentes de ejecución de la sentencia se dictaron diferentes Autos por el Juzgado de Primera Instancia. El de 10 de junio de 2014 que fue revocado por el de la Audiencia Provincial de 23 de abril de 2015 en el que, en base a lo que disponen los Arts. 361, 453 y 454 del Código Civil, resolvió: se estima la oposición a la ejecución deducida por la representación del ejecutado, declarando procedente la ejecución despachada en el Auto de fecha 11 de noviembre de 2013 quede sin efecto 5.- Las partes alcanzaron un convenio fechado el 7 de junio de 2019 que, entre otras, recoge las siguientes estipulaciones: OBRIGAS E COMPROMISOS OBRIGAS DO CONCELLO DE PAZOS DE BORBÉN.

a) Entregar a Comunidade a documentación relativa aos contratos suscritos b) Comunicar a todalas empresas a subrogación da Comunidade c) Entregar as cantidades correspondentes a fianzas e avais OBRIBAS DA COMUNIDADE DE MONTES a) Transferir o 60% das rendas dos contratos en vigor polo prazo necesario para facer efectivo o pago da totalidade de gastos útiles e necesarios (509.769,26 €) o importe das rendas indebidamente cobradas (29.739,74 €) e decir 539.509,00 € con un límite de 30.000 € por ano b) A Comunidade poderá realizar achegas maiores coa finalidade de saldar a débeda nun tempo máis curto c) Ceder con carácter indefinido o campo de futbito, de futbol e o tanatorio d) Ceder por 25 anos a totalidade de antiga escola e) Se o Concello compensa a cantidades percibidas dende o auto de Audiencia Provincial coa a débeda, a Comunidade cede a Casa do Médico -destinada a local da terceira edade- por 25 anos.

EFICACIA A eficacia do convenio condicionase a aprobación polo órgano competente do Concello, a súa ratificación pola Asamblea de Comunidade e súa homologación polo Xulgado de Primeira Instancia nº2 de Redondela.

6.- Por la Comunidad se había aprobado la propuesta de convenio la Asamblea celebrada el 25 de agosto de 2018, en tanto que se había homologado el mismo por Auto del Juzgado de Primera Instancia de 30 de abril de 2019, declarando finalizado el proceso de ejecución.

7.- Por el Alcalde y el Primer Teniente de Alcalde de la corporación se voto en contra del Acuerdo y se abstuvieron de firmarlo, por lo que fue suscrito por el Segundo Teniente de Alcalde en funciones.

8.- El Alcalde y el Teniente de Alcalde promovieron recurso contra el Acuerdo del Pleno, en el que interesaron la medida cautelar de suspensión, en el que recayó el auto recurrido en el presente recurso.



SEGUNDO.- De los presupuestos para la adopción de la medida cautelar de suspensión. Y la apariencia de buen derecho.

Esta Sala ha optado por sintetizar en el anterior fundamento los antecedentes para, de este modo, centrar la singularidad de la situación generada que hemos de tratar de resolver sin entrometernos en la cuestión de fondo y, sobre todo, respetando los previos pronunciamientos firmes de la jurisdicción civil.

En cualquier caso, pese a las peculiaridades que ofrece el caso, en el que dos cualificadísimos integrantes de los órganos de la entidad local impugnan un acuerdo del órgano máximo de representación, resulta conveniente comenzar por sentar los principios que presiden las resoluciones de las medidas cautelares que resume ejemplarmente el T.S. en su auto de 29 de abril de 2014, recaído en el Recurso 260/2014, lo que hace conveniente su transcripción: '...Procede significar, en primer término, que, conforme a una consolidada jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, advertida en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), que se transcribe en el Auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004), la razón de ser de la justicia cautelar en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ , como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio ), asegurando la efectividad de la sentencia. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la STC 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ('Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican').

Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956 , cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama 'derecho a la tutela cautelar', inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, 'lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)'. Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que 'la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón'.

La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos: a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación '. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'.

Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la L.E.C. de 2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución EDL 1978/3879, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)...'.

En la solicitud de petición de medidas cautelares los recurrentes inciden en que el acuerdo se adoptó en contra sostenido en su informe por la Secretaria-Interventora del Ayuntamiento de Pazos de Borbén, advirtiendo de la ilegalidad del acuerdo, en el que se llega a afirmar que el acto sería nulo de pleno derecho, con arreglo al Art. 47.1 de la Ley 39/2015 y que habría de promoverse su lesividad y advierte que de adoptarse el acuerdo supondría un menoscabo de caudales que podría dar lugar a responsabilidad contable e incluso penal, así resulta del informe que aportó el Concello con sus alegaciones a la solicitud de medida cautelar.

Ciertamente los términos del informe son graves y la determinación de quien los mantiene, unida a su cualificación profesional además de lo razonado del informe, obligan a extremar la cautela a la hora de resolver.

Por ello entendemos tanto que el alegato de los recurrentes busquen su asidero en este informe como que lo mantengan en esta apelación.

Pero, como dijimos, para resolver la petición no cabe prejuzgar las cuestiones de fondo, con la sola excepción de que se trate de una actuación idéntica a otra cuya nulidad se haya declarado o un acto dictado en ejecución de una disposición general previamente anulada, por lo que pese a la gravedad, ya advertimos que la singularidad de la situación no admite comparación con ninguna previa que se conozca por esta Sala, por lo no cabe otorgar la medida cautelar interesada en base a ese solo criterio, ya que la nulidad -pese a la vehemencia con la que se mantiene en el informe que referimos- ni es manifiesta y clara ni se asemeja a ninguna otra enjuiciada con anterioridad.



TERCERO.- De la ponderación de los intereses en conflicto.

En realidad este parámetro merece ser matizado, por la razón de que son los integrantes de un órgano colegiado, disidentes del acuerdo adoptado, los que interponen el recurso, en defensa de los intereses públicos del propio Ayuntamiento del que forman parte.

Pero es preciso no descuidar la situación de base por ello, resumiendo mucho los antecedentes, la realidad era que el Concello había urbanizado un terreno propiedad de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común hasta convertirlo en un polígono industrial, en lo que había invertido la cantidad de 509.769,26 €, para cuya compensación tenía reconocido un derecho de retención sobre unos terrenos que había de devolver a la Comunidad, una vez satisfechos los gastos de urbanización.

Pues bien, es evidente que centrada la cuestión en estos términos con ocasión del recurso contencioso no podemos entrar a examinar el contenido del convenio alcanzado como fórmula para dar una salida a esa situación, en la que ni la Comunidad podía reintegrar los gastos útiles y necesarios realizados por el Concello ni éste podía suscribir contratos con terceros, ya que no era titular del terreno, porque esta es una cuestión no solo sustraída a esta jurisdicción sino que viene resuelta por el Auto firme de homologación dictado por la Jueza de Primera Instancia de Redondela. Lo que nos obliga a ponderar únicamente los intereses que los recurrentes dicen proteger, que no es otro que la integridad del erario municipal impidiendo que se 'vacíe' el contenido patrimonial de su derecho de retención y los otros intereses que se tratan de salvaguardar con el convenio, que debieran ser: 1º) concretar el contenido de ese derecho de retención en base a ingresar en el Concello el 60% de las rentas que se perciban por los arrendamientos o cesiones, la cesión inmediata de infraestructuras existentes -campos, tanatorio, centro de la tercera edad, casa do médico-; 2º) ofrecer cierta seguridad jurídica a quienes ostentan derechos en el polígono y 3º) permitir que el propietario del polígono lo gestione de manera eficaz.

Por ello, hemos de concluir que relacionando todos los intereses en conflicto, la prevalencia y/o ponderación ha de ser favorable a la denegación de la medida pues por más significativa que resulte la representatividad de los recurrentes en la integración de un órgano colegiado la voluntad de éste se forma por la mayoría de sus miembros, aunque los disidentes resulten en su seno especialmente significados.

Por otra parte el acuerdo es una salida a una situación que resultaba perjudicial para todas las partes, sin prejuzgar lo que en definitiva pueda resolverse porque, como dijimos, no cabe predeterminar las cuestiones de fondo con ocasión de resolver las medidas cautelares.



CUARTO.- La pérdida de la finalidad del recurso.

Hemos dejado para el final abordar este presupuesto básico para la adopción de la medida cautelar, porque los recurrentes lejos de fundamentar y acreditar su concurrencia tratan de presumirlo en base bien a comportamientos pasados -la falta de reintegro de cantidades percibidas- bien a la previsibilidad de comportamientos futuros -la posible disposición de los bienes en contra del retenedor- o incluso simultáneos a la suscripción del convenio -el escaso valor de los bienes cedidos por parte de la Comunidad al Ayuntamiento-.

Pues bien sí la pérdida de la finalidad del recurso se asimila de ordinario a que la sentencia futura, en el caso de estimar el recurso, resultaría ineficaz o quedaría privada de efecto práctico alguno, en el presente caso semejante peligro aparece desde un principio conjurado por la sencilla razón de las características propias de los bienes que integran los montes vecinales en mano común, que resultan inalienables, por lo que cualquiera que sea la fecha en la que se dicte una sentencia firme es evidente que el Concello podrá recuperar la retención en relación con esos bienes e, incluso, como retenedor percibir las cantidades que los cesionarios de los bienes abonen por los mismos, de forma íntegra -sin la limitaciones impuestas en el convenio- por lo que tampoco concurre este presupuesto para la adopción de la medida cautelar de suspensión interesada, lo que determina la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, pero en el presente caso la singularidad del recurso y las dudas de derecho que ofrece determinan que no se haga imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª.

ROSARÍO DÍAZ MOURE, en nombre y representación de Alberto y Alexis , contra el auto de 29 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Vigo, en el Procedimiento Ordinario 93/2019 por el que se denegó la medida cautelar de suspensión interesada en relación con el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Pazos de Borbén de 7 de enero de 2019 por el que se aprobó un Convenio de Colaboración con la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Amoedo, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE EL MISMO, sin hacer expresa imposición de costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.