Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 220/2020, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 245/2019 de 28 de Agosto de 2020

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO

SENTENCIA: 00220/2020

Equipo/usuario: ECG Modelo: N11600

MARQUES DE MURRIETA 45-47

Correo electrónico:tsj.contencioso@larioja.org

N.I.G:26089 45 3 2018 0000465

PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000245 /2019

PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000213 /2018

Sobre:SEGURIDAD SOCIAL

DeISATIR 2011, S.L.

ABOGADOFEDERICO JOSE BRAVO HERNANDEZ

PROCURADORDª. ANA ROSA RAMIREZ MARIN

ContraTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Doña Mónica Matute Lozano

Doña Mª Elena Crespo Arce

SENTENCIA Nº 220/2020

En la ciudad de Logroño, a 28 de agosto de 2020.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, a instancia de ISATIR 2011 SL representada por la Procuradora Sra. Ramírez Marín y asistida por el letrado Sr. Bravo Hernández, siendo demandada La Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida, a su vez, por el Letrado de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 13 de junio de 2018, dictada por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social (unidad de impugnaciones), por la que se desestima el Recurso de Alzada formulado por la mercantil recurrente contra la Resolución de 15 de marzo de 2018, en la que se acuerda declarar a Josefa en su propio nombre y en calidad de administradora de Isatir 2011 SL, responsable solidario como empresa del Grupo, respecto de las deudas contraídas con la Seguridad Social por Adriano, correspondientes al período de diciembre de 2006 a abril de 2011, por una cuantía de 747.334,98 euros.

SEGUNDO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.- Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.- Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 8 de julio de 2020.

QUINTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Elena Crespo Arce.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente proceso la Resolución de 13 de junio de 2018, dictada por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social (unidad de impugnaciones), por la que se desestima el Recurso de Alzada formulado por la mercantil recurrente contra la Resolución de 15 de marzo de 2018, en la que se acuerda declarar a Josefa responsable solidario como empresa del Grupo, respecto de las deudas contraídas con la Seguridad Social por Adriano, correspondientes al período de diciembre de 2006 a abril de 2011, por una cuantía de 747.334,98 euros

En la demanda interpuesta, pretende la actora que se declare la nulidad de la Resolución impugnada.

El Letrado de la Administración de la Seguridad Social en su escrito de contestación a la demanda suplica la desestimación de la demanda y la confirmación de las resoluciones impugnadas.

SEGUNDO.- Conviene recordar someramente los hechos acaecidos:

Jesús Martínez Ruiz SL se constituyó el 27 de enero de 1992 cuyo objeto es el transporte de mercancías por carretera y agencia de transportes transitorios e intermediarios de transporte.

Adriano fue declarado en concurso voluntario por Auto de fecha 20 de octubre de 2010 por cese de la actividad. Desde febrero de 2011, Adriano carece de actividad. Desde marzo de 2011 tampoco tenía trabajadores a su cargo.

A petición de la Tesorería General de la Seguridad Social, el 26 de junio de 2014, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de La Rioja, emite el Informe en el que se establecen las siguientes conclusiones: Con independencia de que nos encontramos formalmente con empresas jurídicamente diferenciadas, se han aportado indicios que señalan que la realidad material no es la que aparentan las formas, y todo ello porque ha quedado acreditado que existe una unidad productiva económica, de dirección, de imagen o apariencia externa, un trasvase de personal de unas a otras, una confusión contable... las empresas de Josefa y Clemente, si bien están dotadas de personalidad diferenciada respecto Jesús Martínez SL, en la práctica actúan con total dependencia respecto de esta última... En todo caso, no resulta fácil determinar si en el supuesto examinado nos encontramos ante un grupo de empresas en el sentido jurídico del término, o por el contrario estaríamos ante una empresa real, Jesús Martínez Ruiz SL y otras aparentes, Josefa y Clemente. A juicio de quien suscribe no estaríamos ante ninguna de esas figuras 'puras' sino más bien como una mezcla de ambas. En todo caso, en tanto que realmente actúan como entidad única, que actúan bajo una misma dirección y con total confusión patrimonial, financiera, de caja, de plantilla, etc... cabría aplicar la responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones contraídas. Nos encontramos formal y jurídicamente ante un grupo de empresas que actúan de forma unitaria... (folios 1 a 10 del expediente administrativo).

Inspección de Trabajo emite un segundo informe a fecha 20 de marzo de 2017, remitiéndose al anterior.

El 15 de diciembre de 2017, la Subdirección de Procedimientos Especiales, derivaciones de responsabilidad de la Dirección Provincial de La Rioja, de la Tesorería General de la Seguridad Social acuerda iniciar el expediente de derivación de responsabilidad solidaria al grupo de empresas Isatir 2011 SL, Josefa y Clemente.

Frente a dicho acuerdo, las mercantiles presentan escrito de alegaciones el 12 de enero de 2018.

El 15 de marzo de 2018 la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección Provincial de La Rioja, acuerda declarar a Josefa en calidad de responsable solidaria como Empresa del Grupo, y respecto a las deudas contraídas por la mercantil Jesús Martínez Ruiz SL, con la Tesorería General de la Seguridad Social.

El 20 de abril de 2018 Josefa interpone recurso de alzada frente a la Resolución de 15 de marzo de 2018.

En resolución de 13 de junio de 2018 la Dirección Provincial de La Rioja, Unidad de Impugnaciones, desestima el recurso de alzada formulado por la Sra. Josefa contra la resolución de 15 de marzo de 2018 por la que se declara la responsabilidad solidaria de Josefa respoecto de las deudas reclamadas en los documentos de deuda contraídos con la Seguridad Social por la empresa Jesús Martínez Ruiz.

Frente a dicha Resolución se interpone el presente recurso.

TERCERO.- El demandante sostiene su pretensión en que no existió un grupo patológico. Las empresas eran jurídicamente independientes, no existió confusión de plantillas, la centralización de servicios tenía como fin la optimización de recursos.

Recuerda los criterios jurisprudenciales que establecen que para determinar la responsabilidad solidaria de un grupo de empresas a efectos laborales ha de acreditarse el uso fraudulento de la forma societaria. La jurisprudencia acepta el principio de independencia y no comunicación de responsabilidades necesariamente entre las sociedades integradas en un grupo; no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores.

CUARTO.-La administración demandada basa la defensa de su pretensión en que en el presente caso existe un grupo de empresas en la que concurre confusión patrimonial, de caja y de plantillas, por lo que cabe aplicar la responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones frente a terceros. Considera la administración que se aprecia la existencia de fraude de ley o abuso de derecho propia de los grupos patológicos.

La administración demandada sostiene la conformidad a derecho de la resolución recurrida. Recuerda los siguientes hechos que recoge el Informe de la Inspección: Adriano SL presta servicios de transporte a su cartera de clientes a través de dos empresas, Josefa y Clemente, quienes sólo giran facturas a Adriano por los trabajos de transporte que realizan para él. Adriano subcontrata a las otras dos empresas, que ponen la cabeza tractora. Se comprueba que la mitad de los trabajadores de Josefa provienen de la empresa de Jesús Martínez Ruiz. Josefa y Clemente prestan servicios en la sede de Jesús Martínez, sin embargo, no existe un apunte contable diferenciado en los gastos de agua, luz, teléfono... sino que el pago es asumido íntegramente por Adriano. A partir de julio de 2010 Josefa y Clemente incrementan su actividad. En marzo y abril de 2010, Josefa y Clemente pagan salarios a algunos trabajadores de Jesús Martínez.

El Letrado de la Administración afirma la existencia de las notas que caracterizan a un grupo de empresas, que mantienen un único objeto, interés, dirección y organización, siendo lo esencial que que el empresario real que recibe la prestación laboral y es responsable de la obligación de cotizar es el grupo de empresas aunque formalmente sean personas jurídicas diferenciadas.

QUINTO.-El art. 18 del RDL 8/2015, de 30 de octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece:

'Artículo 18. Obligatoriedad.

1. La cotización a la Seguridad Social es obligatoria en todos los regímenes del sistema. La cotización por la contingencia de desempleo así como al Fondo de Garantía Salarial, por formación profesional y por cuantos otros conceptos se recauden conjuntamente con las cuotas de la Seguridad Social será obligatoria en los regímenes y supuestos y con el alcance establecidos en esta ley y en su normativa de desarrollo, así como en otras normas reguladoras de tales conceptos.

2. La obligación de cotizar nacerá desde el momento de iniciación de la actividad correspondiente, determinándose en las normas reguladoras de cada régimen las personas que han de cumplirla.

3. Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquellos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de ley que se refiera o no excluya expresamente las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes. Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta ley y en su normativa de desarrollo.

4. En caso de que la responsabilidad por la obligación de cotizar corresponda al empresario, podrá dirigirse el procedimiento recaudatorio que se establece en esta ley y en su normativa de desarrollo contra quien efectivamente reciba la prestación de servicios de los trabajadores que emplee, aunque formalmente no figure como empresario en los contratos de trabajo, en los registros públicos o en los archivos de las entidades gestoras y servicios comunes.'

El artículo 12 del RD 1415/2004, de 11 de junio, que aprueba el Reglamento General de Recaudación indica: '1. Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas, o entidades sin personalidad, a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquéllos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango legal que se refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes.

2. Cuando en aplicación de normas específicas de Seguridad Social, laborales, civiles, administrativas o mercantiles, los órganos de recaudación aprecien la concurrencia de un responsable solidario, subsidiario o mortis causa respecto de quien hasta ese momento figurase como responsable, declararán dicha responsabilidad y exigirán el pago mediante el procedimiento recaudatorio establecido en este reglamento.

3. En caso de que la responsabilidad por la obligación de cotizar corresponda al empresario podrá dirigirse el procedimiento recaudatorio contra quien efectivamente reciba la prestación de servicios de los trabajadores que emplee, aunque formalmente no figure como empresario en los contratos de trabajo, en los registros públicos o en los archivos de las entidades gestoras y servicios comunes. Si el procedimiento recaudatorio se hubiera dirigido ya contra quien figurase como empresario, las nuevas actuaciones contra el empresario efectivo se seguirán conforme a lo establecido en el artículo siguiente, a no ser que se aprecien otras circunstancias que determinen la concurrencia de responsabilidad subsidiaria.

4. Salvo que las normas legales de aplicación a los concretos supuestos de responsabilidad establezcan otra cosa, no podrán exigirse por responsabilidad solidaria, subsidiaria o mortis causa, las sanciones pecuniarias ni los recargos sobre prestaciones económicas debidas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales causados por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo salvo, respecto de estos últimos, que exista declaración de responsabilidad de la entidad gestora competente.

5. Sin perjuicio de las especialidades contenidas en la normativa específica reguladora de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lo previsto en este reglamento para el procedimiento recaudatorio seguido en relación con reclamaciones de deuda por derivación de responsabilidad solidaria, subsidiaria o mortis causa, será de aplicación al que se siga en virtud de actas de liquidación emitidas por derivación de responsabilidad.'

El artículo 13 del RD 1415/2004, de 11 de junio, que aprueba el Reglamento General de Recaudación establece: '1. Cuando concurran hechos, negocios o actos jurídicos que determinen la responsabilidad solidaria de varias personas, físicas o jurídicas o entidades sin personalidad, respecto de deudas con la Seguridad Social, podrá dirigirse reclamación de deuda o acta de liquidación contra todos o contra cualquiera de ellos. El procedimiento recaudatorio seguido contra un responsable solidario no suspenderá ni impedirá que pueda seguirse contra otro, hasta la total extinción del crédito.

2. Cuando el deudor hubiera cumplido dentro de plazo las obligaciones en materia de liquidación de cuotas establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 26 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sin haber efectuado su ingreso en plazo reglamentario, o cuando ya se hubiese emitido reclamación de deuda o acta de liquidación contra él, la Tesorería General de la Seguridad Social sólo podrá exigir dicha deuda a otro responsable solidario mediante reclamación de deuda por derivación, o lo hará, en su caso, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante acta de liquidación, sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan adoptarse sobre su patrimonio, en cualquier momento, para asegurar el cobro de la deuda.

3. Salvo que la responsabilidad solidaria se halle limitada por ley, la reclamación de deuda por derivación comprenderá el principal de la deuda y los recargos e intereses que se hubieran devengado al momento de su emisión, en el procedimiento recaudatorio seguido contra el primer responsable solidario a quien se hubiera reclamado, o que hubiera cumplido dentro de plazo las obligaciones en materia de liquidación de cuotas. Incluirá, asimismo, las costas que se hubieran generado para el cobro de la deuda.

Desde la reclamación de deuda o el acta de liquidación por derivación serán exigibles a todos los responsables solidarios el principal, los recargos e intereses que deban exigirse a ese primer responsable, y todas las costas que se generen para el cobro de la deuda.

4. La reclamación de deuda por derivación contendrá todos los extremos exigidos para cualquier reclamación de deuda y, además, la identificación de los responsables solidarios contra los que se sigan actuaciones, y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se funda la responsabilidad. Previamente a su emisión, se dictará acuerdo de iniciación del expediente que se notificará al interesado dándole trámite de audiencia por un plazo de 15 días a partir del siguiente a la notificación de dicho acuerdo, a fin de que efectúe las alegaciones y presente los documentos y justificantes que estime pertinentes.

El plazo máximo para notificar la reclamación de deuda por derivación será de seis meses, a contar desde el día siguiente a la fecha del acuerdo de iniciación.

La emisión de la reclamación de deuda por derivación no requerirá de acuerdo de iniciación previo ni audiencia al interesado cuando se base en los mismos hechos y fundamentos de derecho que motivaron una previa reclamación de deuda por derivación al mismo responsable; en tal caso, se hará constar dicha circunstancia en la reclamación.

5. La suspensión o terminación del procedimiento recaudatorio seguido contra un responsable solidario suspende o pone fin al procedimiento que se siga contra cada uno de ellos, a no ser que se produzcan con motivo de impugnaciones o revisiones fundadas en causas que sólo concurran en alguno de ellos.'

El Tribunal Supremo en su sentencia 1661/2018 recuerda que para derivar la responsabilidad no basta la concurrencia de dos o más empresas pertenecientes a un mismo grupo.

La Sentencia del Tribunal Supremo 4397/2019, dictada el 21 de noviembre de 2019, confirma que si no hay grupo de empresas mercantil, no hay grupo de empresas a efectos laborales:

'el concepto de grupo de empresas ha de ser -y es- el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos ámbitos -mercantil, fiscal, laboral- pueden producirse singulares consecuencias que están determinadas por diversas circunstancias añadidas; concretamente, como veremos, en el campo del Derecho del Trabajo es dable sostener una responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del grupo cuando en el mismo concurran los factores adicionales que posteriormente referiremos.

3.- En concreto, son criterios constantes de la Sala los que a continuación se indican:

a).- Que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresaspertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son' [ SSTS 30/01/90 Ar. 233; 09/05/90 Ar. 3983; ... 10/06/08 -rco 139/05-; 25/06/09 -rco 57/08-; y 23/10/12 -rcud 351/12-).

b).- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 -rec. 2365/1997-; ... 26/09/01 -rec. 558/2001-; ... 20/01/03 -rec. 1524/2002-; 03/11/05 -rcud 3400/04-; y 21/07/10 -rcud 2845/09-).

c).- Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades degruposson factores suficientes para afirmar la existencia de una 'unidad empresarial' ( SSTS 30/04/99 -rcud 4003/98; 27/11/00 -rco 2013/00-; 04/04/02 -rcud 3045/01-; 03/11/05 -rcud 3400/04-; y 23/10/12 -rcud 351/12-); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresaslleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 Ar. 3946; 29/10/97 -rec. 472/1997 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresasdel grupocarece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 -rec. 4383/1999 -; 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; y 03/11/05 -rcud 3400/04 -); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresasea representante legal de otra, pues 'pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupode empresasy no la responsabilidad solidaria de aquéllas' ( STS 26/12/01 -rec. 139/2001 -).

NOVENO.- 1.- Como se recuerda en muchas de las sentencias ya referidas [así, entre otras, la SSTS 26/01/98 -rcud 2365/97 -; 04/04/02 -rec. 3045/01 -; 20/01/03 -rec. 1524/02 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 rco 57/08 ; 21/07/10 -rcud 2845/09 -; y 12/12/11 -rco 32/11 -], para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente -nos remitimos a las sentencias previas a la unificación de doctrina que en aquéllas se citan- en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de lasempresasdel grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresasdel grupo; c) Creación de empresasaparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.

2.- En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversasempresasque reciben la prestación de servicios]; c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar. 1207- alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable'; e) que con elemento 'creación de empresaaparente' -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo'; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio delgrupoo de la empresadominante.'

STS (Sección 1) del 20 de octubre de 2015 (Recurso: 172/2014 ) 'Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- « grupode sociedades» y el trascendente -hablamos de responsabilidad- « grupopatológicode empresas». Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propiasempresas[incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión «grupopatológico» ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude , pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de « empresade grupo» o « empresa- grupo», que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupopatológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.

Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto «Aserpal »; ...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto «Jtekt Corporation »; 04/04/14 - rco 132/13-, asunto «Iberia Expréss »; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto «Condesa »; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto «Automoción del Oeste »; ...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto «Super Olé » ; ...; - 24/02/15 -rco 124/14-, asunto «Rotoencuadernación »; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto «Iberkake »], que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones:

a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- «grupo de sociedades» y la trascendente -hablamos de responsabilidad- « empresa de grupo;

b).- Que para la existencia del segundo - empresas/ grupo- «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».

c).- Que «la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».

d).- Que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad».

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de «prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores»; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las «personas físicas y jurídicas» y también a las «comunidades de bienes» que reciban la prestación de servicios de los trabajadores».

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento «no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso»; y «ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación'».

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable», lo que no es identificable con las novedosas situaciones de «cash pooling» entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la «creación de empresa aparente» -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del « levantamiento del velo», en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de «pantalla» para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.'

La Sala 3ª del Tribunal Supremo, hace suya dicha doctrina, de lo que es expresiva la STS (Sección 4) del 02 de junio de 2016 (Recurso: 2890/2014 ): '

La Sentencia del TSJ de La Rioja, Sala de lo Social, dictada el 10 de septiembre de 2015, pone en evidencia que el grupo de empresas no tiene que responder de las obligaciones contraídas por cada una de las sociedades. Lo determinante es la existencia de fraude de ley en el funcionamiento de las sociedades.

SEXTO.-Con relación a la mercantil Isatir 2011 SL ha de recordarse que se constituyó después de que la deudora Adriano fuese declarada en concurso y cesase su actividad, por lo que no puede operar de forma única con la misma y es evidente que ha de excluirse de inicio de la responsabilidad que se le imputa.

En el estado actual de la jurisprudencia, el Tribunal Supremo afirma que para establecer la comunicación de responsabilidad entre empresas es necesario que además de la existencia de grupo de empresas, se cumpla la presencia de elementos adicionales: 1. El funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2. La confusión patrimonial; 3. La unidad de caja; 4. La utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5. El uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores 6. confusión de plantillas.

De los hechos expuestos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, folios 1 a 12, se deduce la relación familiar entre los titulares de las empresas. Las tres empresas efectivamente desarrollan su actividad productiva en el centro de trabajo de Adriano. Sin embargo, no existe prueba suficiente que confirme que existía grupo de empresas fraudulento.

El Incidente Concursal Laboral 1/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 concluye con el Auto 44/2011, de 28 de marzo, entendió que no había fraude de ley, desestimó la existencia de grupo y acordó la extinción de las relaciones laborales. Declaró que no había grupo de empresas ni fraude. El Fundamento de Derecho Tercero indica 'No procede estimar que exista fraude de ley en el presente caso. Es cierto que dos sociedades participadas por familiares directos de Adriano podían haber estado actuando como subcontratistas de la misma desde el año 2007, algo muy usual dentro del mundo del transporte, donde el uso de la subcontrata de autónomos ajenos a la empresa para evitar costes fijos es una práctica muy extendida.... la relación entre dichas empresas no tiene unas características diferentes a la de cualquier otro en tal sentido... el hecho de haber asumido a algún cliente no supone que podamos hablar de sucesión empresarial para determinar fraude de ley del acuerdo adoptado. Se puede haber abonado alguna nómina de los trabajadores de JMR por parte de las empresas referidas, más lo cierto es que existe en el libro mayor cargos de abono a dichas empresas por tal abono, por lo que no puede hablarse de confusión de plantilla en referencia a tal extremo. Desde el cese de la actividad de la concursa, la asunción de trabajadores, cinco o seis en cada empresa, es irrelevante ... El domicilio único y gastos comunes podrían en su caso dar lugar a un crédito de la concursa frente a tales empresas, pero no se considera que exista intención fraudulenta en cuanto al contenido del acuerdo para evitar, mediante el mismo, el ahorro de gasto en cuanto a las indemnizaciones a abonar por la empresa, o buscar con subterfugios legales, evitar la aplicación de norma legal alguna, que es lo que se exige para no proceder a autorizar la extinción colectiva solicitada' (folios 21 a 29 del expediente administrativo)

Tal y como recuerda el recurrente, el referido Auto devino firme y dio lugar al abono de prestaciones por desempleo y FOGASA sin que ni el responsable del pago de las prestaciones por desempleo ni FOGASA apreciasen la existencia de grupo laboral patológico.

Si bien es cierto, como indicó el Letrado de la Seguridad Social en trámite de conclusiones, que el Auto 44/2011 se refiere al acuerdo de extinción de contratos de trabajo como consecuencia de la existencia de un grupo de empresas, no es menos cierto, que con rotundidad, la resolución judicial afirma que no hay intención fraudulenta ni confusión de plantillas.

El administrador concursal de Jesús Martínez Ruiz SL confirma que la empresa no formaba parte de un grupo de empresas, afirmando que no existió Caja Única ni confusión en la contabilidad. El análisis efectuado por el administrador lleva a la conclusión de que financieramente no podía continuar la mercantil al haber habido una importante disminución en la cifra de ingresos, por lo que solicitaron la liquidación de la empresa.

A preguntas del Letrado de la Seguridad Social, el administrador concursal insiste en que desde el punto de vista mercantil no hay grupo de empresas.

Recordamos la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo que confirma que el concepto de 'grupo de empresas' ha de ser -y es- el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico.

Por tanto, habiéndose acreditado ante el Juzgado de lo mercantil y ratificado por el administrador concursal en la testifical admitida en este recurso, la empresa deudora no formaba parte de un grupo de empresas.

Tal y como ha quedado expuesto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial la noción de grupo patológico de empresas, responde a la presencia de las notas de fraude u ocultación, y vine caracterizada por las notas, que no han de concurrir todas ellas de forma acumulativa, pero sí con la intensidad suficiente: 1º) funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

Las resoluciones recurridas consideran acreditada la existencia de un grupo empresarial opaco o patológico, sin embargo, a la vista del expediente administrativo, del análisis efectuado en el Auto 44/2011 y de la testifical del administrador concursal no puede llegarse a tales conclusiones con la rotundidad expuesta por la administración demandada, considerando esta Sala que no ha quedado acreditado que exista confusión patrimonial ni unidad de caja ni utilización fraudulenta de la personalidad jurídica de las empresas.

No basta que las empresas pertenezcan a un mismo grupo sino que ha de ponerse el énfasis en la recepción por el empresario real de la prestación laboral y por tanto, en la responsabilidad de la obligación de cotizar. Esta realidad no ha sido acreditada en el presente recurso.

A juicio de esta Sala, no se considera que, en base a los informes y pruebas aportados por la Administración que existan indicios suficientes que acreditan la existencia de un grupo empresarial integrado por la empresa recurrente y la empresa deudora, cuyas deudas les derivan las resoluciones recurridas, toda vez que no concurren una pluralidad de los elementos que conforme a la doctrina jurisprudencial caracterizan el grupo empresarial patológico.

Por todo lo anteriormente expuesto procede la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEPTIMO.El artículo 139 establece 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y al existir dudas de derecho no se hace expresa imposición de las costas.

En atención a todo lo expuesto

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto y en consecuencia declaramos nula resolución objeto de recurso por ser disconforme a derecho. Sin que proceda condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y que es susceptible de recurso de casación en los términos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.