Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 221/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 20/2017 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00221/2018
45168 45 3 2014 0001337AP RECURSO DE APELACION 0000020 /2017URBANISMO Recurso de
Apelación nº 20/2017
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Toledo
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª
Presidente:
Iltmo. Sr. D. José Borrego López
Magistrados:
Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López
Iltma. Sra. Dª María Prendes Valle
SENTENCIA Nº 221
En Albacete, a 23 de julio de 2018.
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Castilla-La Mancha el presente recurso de apelaciónnº 20/2017 interpuesto por el Procurador D.
Gerardo Gómez Ibáñez, en nombre y representación de la mercantil AGROGEALIA, SL, contra la Sentencia
nº 359/2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Toledo, de fecha 31 de octubre de
2016 , dictada en el Procedimiento Ordinario 385/2014-A, en materia de : Autorización para instalar un
cerramiento estable en la terraza aneja a establecimiento de Hostelería , siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª.
Eulalia Martínez López, que expresa el parecer de la Sala.
Ha comparecido como parte apelada la El Procurador D. José Luis Corrochano Vallejo, en nombre y
representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE TALAVERA DE LA REINA.

Antecedentes

PRIMERO . - Se apela la Sentencia nº 359/2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Toledo, de fecha 31 de octubre de 2016 , dictada en el Procedimiento Ordinario 385/2014-A, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Agrogealia, S.L., contra la resolución del Ayuntamiento d Talavera de la Reina de fecha 24-9-2014, por la que se deniega la autorización para instalar un cerramiento estable en la terraza aneja al establecimiento de hostelería denominado Barsine, ubicado en la calle Prado nº 2 de dicha localidad, ordenando la retirada del mismo, resolución administrativa que confirmamos por ser ajustada a Derecho; con expresa imposición de las costas a la entidad recurrente, que no podrán superar las 900,00 euros para todos los conceptos....'.



SEGUNDO . - El Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, en nombre y representación de la mercantil Agrogealia, SL interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo, lo que interesó.



TERCERO . - La apelada, se opuso al recurso e interesó su desestimación por el acierto y corrección jurídica de la sentencia impugnada, sin que se advierta error de hecho o de Derecho.



CUARTO . - Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni vista ni la presentación de conclusiones, se señaló votación y fallo para el día 19 de julio de 2018, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO . - Se recurre la Sentencia nº 359/2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Toledo, de fecha 31 de octubre de 2016 , dictada en el Procedimiento Ordinario 385/2014-A, en materia de: Autorización para instalar un cerramiento estable en la terraza aneja a establecimiento de Hostelería, que fundamenta el pronunciamiento desestimatorio, FD 2: '(...) El recurso ha de ser desestimado. Se alega por la entidad recurrente que el emplazamiento propuesto por la recurrente para instalar su cerramiento, no se encuentra en una plaza peatonal sino en una calle, concretamente en la calle Prado, según acta notarial levantada al efecto, no incumpliéndose lo establecido en el artículo 17.5.a) de las correspondientes Ordenanzas, por lo que se debería de haber autorizado la colocación del cerramiento estable frente al Bar Barsine, siendo nula de pleno derecho la resolución recurrida, no estando la misma suficientemente motivada, siendo arbitraria y vulnerando el Ayuntamiento demandado sus propios actos, motivo de impugnación que debe de ser rechazado. Así, en el artículo 1, párrafo segundo, de la denominada Ordenanza de Veladores del Ayuntamiento de Talavera de la Reina, aprobada por el Pleno de dicha entidad local en fecha 29-3-2012, y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Toledo nº 93 de fecha 24-4-2012, se establece lo siguiente: 'La autorización de la ocupación con terrazas en la vía u otros espacios de titularidad pública es una decisión discrecional del Ayuntamiento que habilita para el aprovechamiento especial de un espacio público, por lo que su autorización deberá atender a criterios de compatibilización del uso público con dicha utilización pretendida, debiendo prevalecer en los casos de conflicto la utilización pública de dicho espacio y el interés general'. En el artículo 5, párrafo segundo, de la misma Ordenanza, se prevé lo siguiente: 'Las autorizaciones se concederán a título de precario y estarán sujetas a las modificaciones que pueda decidir el Ayuntamiento, que se reserva el derecho a dejarlas sin efecto, limitarlas o reducirlas en cualquier momento, unilateralmente, por razones de interés público debidamente motivadas o cuando resulten incompatibles con las condiciones generales aprobadas con posterioridad, produzcan daños en el dominio público, impidan su utilización para actividades de mayor interés público o menoscaben el uso general, sin general derecho a indemnización. No se autorizarán terrazas o veladores en aquellas zonas que su instalación lleve implícito algún peligro para peatones, para el tráfico o para los usuarios de los mismos'. Igualmente, en el artículo 9.c) .1 de la citada Ordenanza se establece lo siguiente: 'La ocupación con terrazas, bulevares y parque se estudiará en cada caso concreto, dependiendo de la morfología específica de cada uno de estos espacios, de las características de las calzadas que las circundan y tráfico que transite por ellas, así como cualquier tipo de circunstancias que pudiera incidir en el funcionamiento y seguridad de la instalación'. Finalmente, en el artículo 17, párrafo primero, de la mencionada Ordenanza de Veladores se prevé lo siguiente: 'Excepcionalmente y en zonas donde su instalación no suponga un fuerte impacto visual que rompa o modifique ostensiblemente la estética del entorno urbano o implique un conflicto de intereses entre la actividad que se pretende y el legítimo derecho al descanso de los vecinos residentes en ella, el Ayuntamiento podrá autorizar instalaciones permanentes con cerramientos estables a tres caras'.

Aplicando al presente asunto la normativa municipal inmediatamente trascrita, y teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en este caso, resulta plenamente motivada y justificada la decisión del Ayuntamiento de Talavera de la Reina de denegar la autorización de instalación de cerramiento de una terraza en la calle Prado nº 2 de dicha localidad, pues se trata de la confluencia de varias calles, en pleno centro de la ciudad, y con una alta densidad del tránsito de personas.

Todas las anteriores circunstancias resultan acreditadas por la amplia prueba practicada en el presente proceso, tanto de carácter documental como testifical, que se ha visto corroborado con la creación de un nuevo paso de peatones en la zona en cuestión, como así se ha constatado por el acta notarial levantada en fecha 28-9-2016, a instancia de la entidad recurrente. Los Técnicos municipales que han depuesto como testigos en el presente proceso, han manifestado que se trata de una plaza peatonal.

Lo anterior no se desvirtúa por la autorización que posteriormente se ha otorgado a la recurrente, de colocar en la zona en cuestión, mesas y sillas sin ningún tipo de fijación en el suelo, que deben de retirarse todos los días, y que pueden llegar a no instalarse determinados días, según se decida por el Ayuntamiento demandado. Estas condiciones en nada coinciden con una instalación permanente como la que se pretende por la entidad mercantil recurrente.

La plaza peatonal formada por la confluencia de varias calles, entre ellas la calle Prado, en la localidad de Talavera de la Reina, es un bien del dominio público municipal, con un uso común general, que se ejercerá libremente por todos los ciudadanos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 76 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, y para respetar dicho uso común general, la Administración demandada irremisiblemente debía de denegar una instalación permanente sobre dicho dominio público.

A la vista de las circunstancias que concurren en el presente asunto, y en aplicación de la normativa citada, solo cabe la confirmación de la resolución administrativa impugnada.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado'.



SEGUNDO . - Pretende el Letrado D. José Carlos Rico Monserrat, en nombre y representación de la mercantil Agrogealia, SL, en su Recurso de Apelación, que se: '(...) revoque el Fallo de la Sentencia 359/2016 de 31 de octubre dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 3 de Toledo en el Procedimiento Ordinario 385/2014-A y estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi mandante, con expresa imposición de las costas a la parte adversa'.

Alega, en síntesis, que: I.- El Ayuntamiento no fundamenta su resolución en los arts. 1.2°, 5.2°, 9.c). 1 y 17.2° de las Ordenanzas Municipales, que le podrían haber permitido denegar a mi mandante la autorización solicitada, sino en el hecho de que emplazamiento propuesto por mi mandante para instalar un cerramiento estable incumple la limitación recogida en el art. 17.5.a de las precitadas Ordenanzas municipales y esta resolución limita el objeto del presente recurso.

Así mismo, en contra de lo establecido por la sentencia apelada, el emplazamiento propuesto no se encuentra situado en la 'plaza peatonal formada por la confluencia de varias calles, entre ellas la calle Prado', sino frente al número dos de dicha calle, con la trascendencia que dicho hecho conlleva, puesto que el Ayuntamiento fundamenta su resolución, y así lo recoge la Sentencia apelada, en que el emplazamiento propuesto se encuentra situado en una plaza.

En conclusión, la sentencia apelada, dicho sea, con el debido respeto y con exclusivo ánimo de defensa, incurre: 1º) En infracción de los arts. 9 , 24 , 103 y 106 CE , arts. 31 , 33.1 y 70.1 LJCA y arts. 216 y 218.1 LEC e incongruencia omisiva por confirmar la resolución municipal recurrida, que se fundamenta en que el emplazamiento propuesto por mi mandante para instalar un cerramiento estable incumple la limitación recogida en el art. 17.5.a de las precitadas Ordenanzas municipales cuando dicho motivo no existe y, 2°) En infracción de los arts. 60 y 61 LJCA y los arts. 218 , 319 y 376 LEC por vulnerar las reglas de la sana critica en cuanto a la valoración de la prueba, dando lugar a un resultado arbitrario y falto de razonabilidad.

II.- Interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos.

Es obvio que el Ayuntamiento goza de una amplia discrecionalidad conforme a los arts. 1.2°, 5.2°, 9.c).1 y 17.2° de las Ordenanzas Municipales, que le podrían haber permitido denegar a mi mandante la autorización solicitada, pero ni la discrecionalidad es arbitrariedad ni la discrecionalidad de que goza el ayuntamiento es el objeto litigioso del presente recurso, como parece entender la sentencia apelada, sino que el objeto litigioso del presente recurso viene determinado (1º) por el control del hecho determinante que motiva la denegación de la autorización a mi mandante como es la existencia de la limitación contemplada en el art. 17.5.a de las Ordenanzas para denegar la autorización a mi mandante para instalar una terraza de carácter permanente en la calle Prado número 2 de Talavera de la Reina, puesto que la existencia y características de dicho hecho determinante de la denegación escapa a toda discrecionalidad y, en consecuencia, (2o) comprobar si el Decreto municipal recurrido descansaba en el respeto a dichas Ordenanzas.

El Juzgador a quo no puede resolver sobre cuestión distinta de la planteada por las partes ni siquiera cambiando el enfoque jurídico de la cuestión, al quedar vinculado por el objeto litigioso tal y como ha sido configurado por las partes, y en este sentido, la sentencia apelada es incongruente (incongruencia omisiva) puesto que no se pronuncia sobre una pretensión oportunamente deducida por esta parte, como es el hecho de que el emplazamiento propuesto no incurre en la limitación recogida en el art. 17.5.a de las Ordenanzas.

Es evidente que la motivación del Decreto de 24 de septiembre de 2.014 dictado por el Alcalde de Talavera de la Reina resulta inexistente, puesto que no puede considerarse como auténtica motivación que el emplazamiento propuesto para el cerramiento se encuentra en una plaza peatonal e incumple el artículo 17,5.a de las Ordenanzas Reguladora de la Ocupación Temporal de uso público con terrazas de veladores anejas a establecimientos hosteleros de carácter permanente que prohíbe la instalación de cerramientos estables 'en aceras o zonas de tránsito peatonal de anchura inferior a 6,50 metros, ni tampoco en plazas peatonales, bulevares y parques públicos', puesto que el emplazamiento propuesto por mi mandante es la acera o zona de tránsito de anchura superior a 6,50 metros frente al número dos de la calle Prado de Talavera de la Reina.

Así mismo, tampoco puede aceptarse la justificación que ofrece el Ayuntamiento ex novo en vía jurisdiccional de que goza de amplia discrecionalidad para denegar la autorización a mi mandante, como recoge la sentencia apelada, puesto que el Ayuntamiento no ha denegado la autorización a mi mandante porque gozaba de una amplia discrecionalidad sino porque el emplazamiento propuesto se encontraba ubicado en una plaza peatonal.

En conclusión, la sentencia apelada confunde el objeto litigioso e infringe, dicho sea con el debido respeto y con exclusivo ánimo de defensa, los artículos 9 , 24 , 103 y 106 CE , 31 y 33.1 LJCA y 216 y 218.1 LEC incurriendo en incongruencia omisiva al apartarse de la pretensión de esta parte, que limita el objeto del procedimiento, y confirmar la resolución municipal recurrida, aplicando los arts. 1.2°, 5.2°, 9.c).l y 17.2° de las Ordenanzas Municipales, cuando la resolución recurrida no se fundamenta en dichos preceptos sino en que el emplazamiento propuesto por mi mandante para instalar un cerramiento estable incumple la limitación recogida en el art. 17.5.a de las precitadas Ordenanzas municipales.

III.- Carácter del emplazamiento propuesto por el apelante.

De la prueba practicada resulta indubitado que el emplazamiento propuesto por mi mandante para instalar el cerramiento estable no constituye una Plaza peatonal sino una acera o una zona de tránsito peatonal con una anchura superior a 6,5 metros sin embargo; la sentencia apelada establece que se trata de una plaza peatonal basándose en la declaración de los testigos, que resultan ser los propios técnicos municipales, quienes declararon con evasivas que el emplazamiento propuesto por mi mandante se encontraba ubicado en una plaza peatonal con alta densidad de tránsito peatonal.

No obstante lo anterior, el juzgador a quo valora la declaración de los testigos en contradicción con los propios documentos municipales y apartándose de las reglas de la sana critica, puesto que no existe en toda la documental obrante en Autos documento municipal alguno que califique el emplazamiento propuesto por mi mandante como plaza peatonal e incluso la propia Policía Local define el emplazamiento como una acera o una zona de tránsito peatonal con una anchura superior a 6,5 metros, por lo que la sentencia apelada infringe los arts. 60 y 61 LJCA y los arts. 218 , 319 y 376 LEC por vulnerar las reglas de la sana critica en cuanto a la valoración de la prueba, dando lugar a un resultado arbitrario y falto de razonabilidad.

En conclusión el emplazamiento propuesto por mi mandante no se encuentra ubicado ni en una plaza ni en un bulevar ni en un parque público ni en una acera o zona de tránsito inferior a 6,5 metros, por lo que dicho emplazamiento no incumple el art. 17.5.a de las Ordenanzas lo que conlleva necesariamente que el Ayuntamiento de Talavera de la Reina no podía denegar a mi mandante la autorización para colocar un cerramiento estable frente al Bar Barsine en el número dos de la calle Prado porque dicho emplazamiento estaba prohibido por el artículo 17,5.a de las Ordenanzas municipales ya que el emplazamiento propuesto no incumple el citado artículo.

La inexistencia de la limitación recogida en el art. 17.5.a de las Ordenanzas municipales para colocar el cerramiento estable frente al Bar Barsine conlleva necesariamente la estimación del presente recurso de apelación puesto que la sentencia apelada confirma, con aplicación de los arts. 1.2°, 5.2°, 9.c).l y 17.2° de las Ordenanzas Municipales, la resolución municipal recurrida que se fundamenta en que el emplazamiento propuesto por mi mandante para instalar un cerramiento estable incumple la limitación recogida en el art.

17.5.a de las precitadas Ordenanzas municipales cuando dicho motivo no se ajusta a la realidad.

IV.- Improcedencia de la condena en costas.

El articulo 139.1 LJCA establece que no procede la condena en costas, cuando el tribunal aprecie y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho, y como hemos referido supra, no nos encontramos ante una cuestión pacifica puesto que el objeto litigioso viene determinado por la calificación, calle o plaza, del emplazamiento propuesto por mi mandante para instalar un cerramiento estable, cuando esta parte sostiene que es una calle, la calle Prado mientras que el Ayuntamiento, sin definirlo como plaza lo califica como una zona de alta densidad de peatones.

Así mismo, la propia Policía Local califica el emplazamiento como acera o zona de tránsito de la calle Prado por lo que esta disparidad de criterio en la calificación del emplazamiento, a la que incluso no es ajena el propio Ayuntamiento, constituye una duda razonable de hecho que prueba la improcedencia de la imposición de las costas a mi mandante en primera instancia, por lo que con carácter subsidiario, y para el improbable supuesto que no se estimara íntegramente el recurso interpuesto por esta parte, si procede la estimación parcial en lo referente a la condena en costas a mi mandante.



TERCERO . - Se opone el Procurador D. José Luis Corrochano Vallejo, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Talavera de la Reina, alegando, en síntesis: 1.- Con carácter inmediato, y tal y como recoge acertadamente la sentencia recurrida, indicar que el lugar donde se pretendía situar el cerramiento estable, es una plaza peatonal y que como tal ha quedado perfectamente acreditado tanto documentalmente como en las pruebas testifícales, llegando a la conclusión la sentencia que, 'los Técnicos ' municipales que han depuesto como testigos en el presente proceso, han manifestado que se trata de una plaza peatonal'. Por tanto, estaría plenamente justificada la denegación de dicha instalación por no ajustarse al artículo 17.5.a de la Ordenanza reguladora de la ocupación de uso público con terrazas de veladores anejas a establecimientos hosteleros de carácter permanente (en lo sucesivo Ordenanza de Veladores).

Lo cierto es que la parte apelante lo que ha hecho ha sido adquirir un cerramiento estable (por importe de 5.760 euros) y ponerse a colocarlo antes de pedir la autorización correspondiente, como lo demuestra el acta de la Policía Local de fecha 16 de septiembre de 2014 que originó el Decreto de 17 de septiembre de 2014 por el que se ordenaba la inmediata paralización de las obras clandestinas. Es decir, en lugar de pedir la autorización correspondiente y comprobar si estaba dentro de la legalidad con los informes técnicos oportunos, lo que hace la parte apelante, arrogándose un derecho que no tenía, fue. instalar en suelo público, sin encomendarse a nadie, un cerramiento estable para la terraza de veladores que tenía autorizada y, que hay que recordar, es desmontable y se debe retirar todos los días a tenor de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ordenanza de Veladores, dejando expedita la vía.

Es la propia parte apelante la que indica que ha habido arbitrariedad de la Administración, demostrándola que lo único que ha hecho mi Representada ha sido el estricto cumplimiento de la norma, es decir, denegar la autorización de instalación por encontrarse en una plaza peatonal, según ha quedado acreditado en la sentencia, tanto por el uso de la misma, conocida desde tiempo inmemorial y por todos los vecinos de Talavera como Plaza de la Tropical, donde se reunían, departían entre ellos y se celebraban eventos, como por la documental aportada en los autos que indica claramente por el Sr. Arquitecto Municipal que es una plaza y el escrito del Sr. Aparejador que con fecha 10/08/2015, indica, una vez de describir la zona, concluye que 'configuran un espacio urbano conceptualmente asimilable a una plaza', y además por la ratificación de los técnicos municipales en sede judicial.

Pero es que además del motivo de no cumplir el repetido artículo 17.5.a de la Ordenanza de Veladores, hay otro motivo importante dentro del Decreto de denegación de fecha 24 de septiembre de 2014 y que es el que origina todo lo relativo a la discrecionalidad de la Administración y que dice lo siguiente: 'Considerando que la instalación se ha realizado en una vía con calificación de bien demanial de uso público, ubicada en una zona céntrica de alta densidad de tránsito peatonal (...)'.

Es decir, que además de no cumplir lo dispuesto en el artículo 17.5.a de la Ordenanza de Veladores hay otro hecho importante que hace que no se autorice la instalación como es la circunstancia de ser una zona céntrica de alta densidad de tránsito peatonal que impide la instalación de un cerramiento estable, dentro de las prerrogativas que la Ordenanza de Veladores permite a mi Representada, que realiza un juicio de valor entre los intereses privados de la apelante (permitiendo que siga la instalación desmontable y removible) y los intereses generales de los vecinos al utilizar para otros usos el bien público común. Y para ello, se ampara en los artículos 1.2°, 5.2°, 9. c) y 17.2 de la Ordenanza de Veladores que la propia apelante confiesa que le podría haber permitido denegar a su Mandante la autorización solicitada. Pues es. lo que se ha hecho: denegarla por no cumplir los requisitos del artículo 17-5 a y anteponer los intereses generales a los particulares en el caso concreto del cerramiento estable, dejándole salvados, sus derechos de instalación de una terraza que obligatoriamente tiene que retirar todos los días.

Todo lo demás que expone la apelante es volver a no querer ver que la sentencia deja claramente definido que no cumple lo dispuesto en la Ordenanza de Veladores, causa más que suficiente para denegar la autorización y que la Administración es competente para decidir el uso del bien demanial público favoreciendo los intereses generales antes que los particulares por mucho que les haya costado la instalación que ahora no pueden poner.

2.- Indicar finalmente que el artículo 17-1 de la Ordenanza de Veladores indica la excepcionalidad de este tipo de instalaciones: Artículo 17, párrafo 1 °. - 'Excepcionalmente y en zonas donde su instalación no suponga un fuerte impacto visual que rompa o modifique ostensiblemente la estética del entorno urbano o implique conflicto de intereses entre la actividad que se pretende y el legítimo derecho al descanso de los vecinos residentes en ella, el Ayuntamiento podrá autorizar instalaciones permanentes con cerramientos estables aires caras'.

Pues bien, la actuación de la Policía Local en la que se levantó el acta oportuna, fue por el requerimiento de los vecinos ante la construcción que se pretendía levantar y que impactaba directamente en la estética de la Plaza de la Tropical.

3.- Procedencia de la condena en costas.

Procede la condena en costas por cuanto la sentencia deja claramente indicado los motivos legales que impiden la autorización, denegando todas las pretensiones de la parte actora-apelante.



CUARTO . - Es consolidada doctrina jurisprudencial, por una parte, la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de Instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. La virtualidad de la apelación no es la de constituir un segundo enjuiciamiento de la cuestión sino la de poner de relieve aquellos argumentos de hecho o de derecho de los que se desprenda que la sentencia de instancia ha efectuado un enjuiciamiento incorrecto, tanto en lo que se refiere a la producción de vicios del procedimiento que hayan causado indefensión o generado incumplimientos legales como en cuanto a las reglas de valoración de la prueba, en el bien entendido que ha de tratarse no de meras discrepancias - legítimas- sino rupturas groseras, palmarias y evidentes; y, por otra, que, cuando el motivo que se plantea es el error en la valoración de la prueba ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano 'a quo' ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de instancia quien practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación

QUINTO . - En primer lugar, en cuanto a la incongruencia omisiva, como ha entendido el Tribunal Supremo, por todas, en Sentencia de 12 de febrero de 2018 , FD 5: '(...) 1º. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar un derecho fundamental amparado en el artículo 24 de la CE . En concreto, en nuestra STS 1010/2017, de 7 de junio (RC 1788/2016 ) hemos sintetizado el cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala, habiéndonos, a su vez remitido a la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 114/2003, de 16 junio ), en cuyo Fundamento Jurídico 3 se expresa: 'El vicio de incongruencia ... puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurra la controversia procesal ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 6 ; 135/2002, de 3 de junio , FJ 3). El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum - de tal modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 5/2001, de 15 de enero , FJ 4)'.

En consecuencia, el Tribunal Constitucional viene, pues, examinando el expresado vicio de la ausencia de congruencia de las resoluciones judiciales desde la triple perspectiva señalada: a) Incongruencia positiva, o ultra petita ('ne eat iudex ultra petita partium'), cuando el fallo de la sentencia contenga más de lo pedido por las partes; esto es, cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando más, cuantitativa o cualitativamente, de lo que se reclama.

b) Incongruencia negativa, omisiva , citra petita , o 'ex silentio' ( 'ne eat iudex citra petita partium' ), cuando el fallo contenga menos de lo pedido por las partes; esto es, cuando la sentencia omite decidir sobre alguna de las pretensiones procesales, teniendo normalmente sólo un contenido cualitativo --al ser difícil el perfil cuantitativo, de dar más o menos de lo pedido por las partes--, tratándose de un vicio que se identifica con la vulneración del principio de exhaustividad y que implica la falta de pronunciamiento sobre alguna petición oportunamente deducida por las partes.

c) Incongruencia mixta, extra petita o por error ('ne eat iudex extra petita partium'), cuando el fallo de la sentencia contenga algo distinto de lo pedido por las partes, cuando las sentencias se pronuncian sobre pretensión distinta u objeto diferente al pretendido, lo cual no significa que el tribunal no pueda modificar el punto de vista jurídico de la cuestión planteada, de conformidad con el artículo 218.1, párrafo 2º, de la LEC ...'.

(...) La exigencia constitucional y legal de la motivación es sobradamente conocida. El Tribunal Constitucional --- STC 6/2002, de 14 de enero --- ha expuesto que 'la obligación de motivar las Sentencias no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el artículo 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Es, por lo tanto ---y, sobre todo--- una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una Sentencia que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 13/1987, de 5 de febrero , F. 3 ; 56/1987, de 14 de mayo , F. 3 ; 14/1991, de 28 de enero , F. 2 ; 122/1991, de 3 de junio , F. 2 ; 165/1993, de 18 de mayo , F. 4 ; 122/1994, de 25 de abril , F. 5 ; 5/1995, de 10 de enero , F. 3 ; 115/1996, de 25 de junio , F. 2 , 79/1996, de 20 de mayo , F. 3 ; 50/1997, de 18 de marzo, F. 4 y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4)'.

Pues bien, en nuestro caso, es cierto que, la Sentencia apelada de modo implícito contiene los elementos de juicio suficientes para que tanto las partes como esta Sala hayamos podido conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, y, de su contenido puede extraerse cuales son las razones próximas o remotas de la misma, el sentido es desestimatorio de los petitum, que anteceden, así es congruente la parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum - de tal modo que la adecuación se extiende tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan, basta para ello la mera lectura del FD2 de la misma, que se ha transcrito, y, por tanto el motivo debe ser desestimado, también lo es que, a pesar de indicar en el primer párrafo del meritado FD2 que: '(...) Se alega por la entidad recurrente que el emplazamiento propuesto por la recurrente para instalar su cerramiento, no se encuentra en una plaza peatonal sino en una calle, concretamente en la calle Prado, según acta notarial levantada al efecto, no incumpliéndose lo establecido en el artículo 17.5.a) de las correspondientes Ordenanzas, por lo que se debería de haber autorizado la colocación del cerramiento estable frente al Bar Barsine, siendo nula de pleno derecho la resolución recurrida, no estando la misma suficientemente motivada, siendo arbitraria y vulnerando el Ayuntamiento demandado sus propios actos, motivo de impugnación que debe de ser rechazado..', no hace mención expresa a este precepto de la Ordenanza de Veladores del Ayuntamiento de Talavera de la Reina, aprobada por el Pleno de dicha entidad local en fecha 29-3-2012, y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Toledo nº 93 de fecha 24-4-2012, y, si a los artículos 1, párrafo segundo, 5, párrafo segundo, 9 c) 1, y, 17 párrafo primero, artículos que vienen a regular las facultades de discrecionalidad del Excmo. Ayuntamiento de Talavera de la Reina, que permiten denegar la instalación litigiosa por tratarse de una zona céntrica con alta densidad de tráfico, concluyendo con la desestimación de las alegaciones de la recurrente, al entender que: '(....)Aplicando al presente asunto la normativa municipal inmediatamente trascrita, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en este caso, resulta plenamente motivada y justificada la decisión del Ayuntamiento de Talavera de la Reina de denegar la autorización de instalación de cerramiento de una terraza en la calle Prado nº 2 de dicha localidad, pues se trata de la confluencia de varias calles, en pleno centro de la ciudad, y con una alta densidad del tránsito de personas.

Todas las anteriores circunstancias resultan acreditadas por la amplia prueba practicada en el presente proceso, tanto de carácter documental como testifical, que se ha visto corroborado con la creación de un nuevo paso de peatones en la zona en cuestión, como así se ha constatado por el acta notarial levantada en fecha 28-9-2016, a instancia de la entidad recurrente. Los Técnicos municipales que han depuesto como testigos en el presente proceso, han manifestado que se trata de una plaza peatonal'.



SEXTO .- Sentado lo anterior, considera la Sala que, en cuanto al fondo del asunto, ha de ser confirmada la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, así como el pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso-administrativo que efectúa en el fallo, toda vez que, por un lado, la normativa a aplicar es la Ordenanza de Veladores del Ayuntamiento de Talavera de la Reina, aprobada por el Pleno de dicha entidad local en fecha 29-3-2012, y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Toledo nº 93 de fecha 24-4-2012, y, por otro, la Resolución impugnada establece como motivación: '(...) Considerando que el artículo 17, punto 5, apartado A de la Ordenanza Reguladora de la Ocupación Temporal de Terrenos de Uso Público con Terraza de Veladores Anejas a Establecimientos Hosteleros de Carácter Permanente, dispone que los cerramientos estables no podrán colocarse en las plazas peatonales, bulevares y parques públicos.

Considerando que la instalación se ha realizado en una vía con calificación de bien demanial de uso público, ubicada en una zona céntrica de alta densidad de tránsito peatonal sin autorización alguna', esto es, no se autoriza, además, de por infringir el artículo 17.5.a), dentro de las facultades de discrecionalidad del Excmo. Ayuntamiento de Talavera de la Reina que la Ordenanza, regula en los artículos 1, párrafo segundo, 5, párrafo segundo, 9 c) 1, y, 17 párrafo primero, por estar ubicado el lugar pretendido para la instalación en una zona céntrica con alta densidad de tránsito peatonal.

El Juez a quo, en su valoración de la prueba, ha entendido que: 'Todas las anteriores circunstancias resultan acreditadas por la amplia prueba practicada en el presente proceso, tanto de carácter documental como testifical, que se ha visto corroborado con la creación de un nuevo paso de peatones en la zona en cuestión, como así se ha constatado por el acta notarial levantada en fecha 28-9-2016, a instancia de la entidad recurrente. Los Técnicos municipales que han depuesto como testigos en el presente proceso, han manifestado que se trata de una plaza peatonal.

Lo anterior no se desvirtúa por la autorización que posteriormente se ha otorgado a la recurrente, de colocar en la zona en cuestión, mesas y sillas sin ningún tipo de fijación en el suelo, que deben de retirarse todos los días, y que pueden llegar a no instalarse determinados días, según se decida por el Ayuntamiento demandado. Estas condiciones en nada coinciden con una instalación permanente como la que se pretende por la entidad mercantil recurrente.

La plaza peatonal formada por la confluencia de varias calles, entre ellas la calle Prado, en la localidad de Talavera de la Reina, es un bien del dominio público municipal, con un uso común general, que se ejercerá libremente por todos los ciudadanos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 76 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, y para respetar dicho uso común general, la Administración demandada irremisiblemente debía de denegar una instalación permanente sobre dicho dominio público.

A la vista de las circunstancias que concurren en el presente asunto, y en aplicación de la normativa citada, solo cabe la confirmación de la resolución administrativa impugnada', y, efectivamente, como sostienen los técnicos municipales del Excmo. Ayuntamiento de Talavera de la Reina, la Calle Prado reúne los condicionantes de una plaza, con independencia de su denominación, desembocando en ella la Calle San Francisco y la Calle Sombrerería, y, de las testificales practicadas a instancias de la aquí apelante, también se colige que se trata de un espacio abierto asimilable a una plaza que es conocido como la plaza de la Tropical en la que hay un tránsito considerable de peatones .

En definitiva, según dispone el artículo 1 de la Ordenanza párrafo 2º: La autorización de la ocupación con terrazas en la vía u otros espacios de titularidad pública es una decisión discrecional del Ayuntamiento que habilita para el aprovechamiento especial de un espacio público, por lo que su autorización deberá atender a criterios de compatibilización del uso público con dicha utilización pretendida, debiendo prevalecer en los casos de conflicto la utilización pública de dicho espacio y el interés general', esto es, estamos ante un otorgamiento que no es reglado sino discrecional, y, como afirma la Sentencia del TSJ de Madrid de 26 de febrero de 2014 : '(...) la mera concurrencia de los requisitos necesarios para que la ocupación pueda ser autorizada no otorga derecho alguno a su concesión. El Ayuntamiento, considerando todas las circunstancias reales o previsibles, podrá conceder o denegar la autorización, haciendo prevalecer el interés general sobre el particular', y, la actuación municipal ha sido acorde a la normativa de aplicación que no es otra que la propia Ordenanza de Veladores del Ayuntamiento de Talavera de la Reina, y, está suficientemente motivada, sin atisbo de indefensión para el apelante, siendo un acto discrecional que en modo alguno se puede tildar de arbitrario.

Por último, procede la condena en costas al ver la recurrente desestimadas sus pretensiones, sin que se adviertan dudas de hecho o de derecho, en merito a las cuales no procedería su imposición, por cuanto antecede.

Así las cosas, como se ha adelantado, se desestima el recurso y se asume íntegramente, la meritada Sentencia.

SÉPTIMO . - De acuerdo con el criterio objetivo del vencimiento que se establece en el artículo 139.2 de la LJCA , procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, al haber sido totalmente desestimadas sus pretensiones impugnatorias, si bien, en aplicación del número 3 del precepto anterior, se limitará su importe a la cantidad de 1000 €, en lo que a honorarios del Letrado de la apelada se refiere.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación nº 20/2017 interpuesto por el Procurador Gerardo Gómez Ibáñez, en nombre y representación de la mercantil Agrogealia, SL, contra la Sentencia nº 359/2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Toledo, de fecha 31 de octubre de 2016 , dictada en el Procedimiento Ordinario 385/2014-A, en materia de: Autorización para instalar un cerramiento estable en la terraza aneja a establecimiento de Hostelería, que se confirma, condenando al apelante a las costas de la segunda instancia, si bien, en aplicación del número 3 del precepto anterior, se limitará su importe a la cantidad de 1000 €, en lo que a honorarios del Letrado de la apelada se refiere.

Notifíquese con indicación de que contra la presente sentencia cabe interponer recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 89.2 de LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Eulalia Martínez López, estando, celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.