Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2213/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1076/2017 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO nº 1076/2017
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 2 DE GRANADA
SENTENCIA NÚM. 2.213 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don José Antonio Santandreu Montero
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Luis Gollonet Teruel
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
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En la ciudad de Granada, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 1076/2017 , dimanante del recurso
contencioso-administrativo número 401/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número 2 de Granada, a instancia de Dña. Agustina , en calidad de apelante, que comparece representada
por la procuradora Dña. María Inmaculada Rodríguez Simón y asistida por la letrada Dña. María del Carmen
Manzano Espinosa.
Es parte apelada el Servicio Andaluz de Salud , que comparece representado y dirigido por la letrada
de la Administración sanitaria.
La cuantía del recurso es 590.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 401/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Granada , a instancia de Dña. Agustina , que tuvo por objeto la impugnación presentada frente a la resolución desestimatoria, de fecha 17 de noviembre de 2014, dictada por la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, en cuya virtud se desestimó la reclamación formulada por importe de 590.000 euros, como consecuencia del fallecimiento de Dña. Bárbara , en dependencias del Servicio Andaluz de Salud.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 229/2017, de fecha 23 de junio de 2017 , que dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 401/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Granada , por la que se desestimó el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 10 de noviembre de 2017.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso. Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 229/2017, de fecha 23 de junio de 2017 , que dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 401/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Granada , por la que se desestimó el recurso.

La sentencia apelada trascribe el resultado de la peritación médico forense realizada en fecha de 15 de marzo de 2017, en cuya virtud no existe nexo causal por falta de tratamiento, toda vez que el fatal desenlace derivas de un proceso evolutivo metastásico que fue atendido conforme a los protocolos y a la lex artis.



SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia. Se alza en apelación la parte actora frente a la sentencia de instancia y solicita su revocación con base en los siguientes argumentos, que pasamos a exponer sucintamente: Alega el error en la valoración de la prueba que vincula al hecho de que la médico de atención primaria, a pesar de objetivar una lesión cutánea, la derivó a una esteticista en lugar de a un especialista en dermatología, sin asegurarse previamente de si dicha lesión era benigna o maligna. Tal y como se desprende del informe de Alta de Urgencias de fecha 5 de mayo de 2007, la fallecida indicó que el médico se negó a mandarlas a un especialista, pese a tener una lesión cutánea de más de 3 años de evolución.

La paciente en realidad presentaba un carcinoma espinocelular, que es un tumor maligno de la piel, y para cuyo tratamiento es fundamental un diagnóstico precoz. Pese a ello, se le extirpó el carcinoma y no fue citada hasta el día 3 de diciembre de 2007, lo que implica que a pesar de la gravedad de la situación la Administración sanitaria tardó 49 días en volver a citarla.

La médica de atención primaria indica que la paciente decidió acudir a un médico privado, pero no existe ningún elemento de convicción sobre tal extremo. Asimismo, nunca fue informada acerca de la gravedad de la dolencia que padecía y aún menos de su pronóstico y esperanza de vida. No fue hasta el 8 de octubre de 2008 cuando se puso en conocimiento de los familiares que existía un mal pronóstico de la enfermedad y que había transcurrido, por tanto, más de un año sin tratamiento.

El informe médico forense no incluye ninguna fundamentación para respaldar gran parte de sus conclusiones, y concluye que no existió nexo de causalidad con el fallecimiento de la paciente, pese a que, según su criterio, es evidente que hubo una manifiesta inactividad del Servicio Andaluz de Salud que motivó la rápida propagación del cáncer.



TERCERO.- Motivos de oposición al recurso de apelación. El Servicio Andaluz de Salud solicitó la confirmación de la sentencia de instancia y esgrime los siguientes argumentos en apoyo de su posición procesal: Las afirmaciones vertidas por el recurrente carecen de soporte probatorio alguno. Todos los peritos que han intervenido en el proceso concluyen que no existe nexo causal entre la asistencia prestada y fallecimiento de la paciente, y enfatiza la imparcialidad y objetividad del informe Médico Forense.

La paciente manifestó haber acudido a distintos dermatólogos privado, y, sin embargo, el recurrente resta credibilidad a la propia manifestación de la paciente. Desde la primera visita a la médica de Atención Primaria, solo acudió en una ocasión por una protuberancia que quería que fuera extirpada. La médico que intervino indica en su informe que dado el retraso en las listas de espera la paciente decidió acudir a la medicina privada.

Por otro lado, el 3 de julio de 2007 fue intervenida para extirpar la lesión, que se trata del proceder médico protocolizado para este tipo de lesiones. De esta manera, no es cierto que los médicos tardarán más de un año en intervenir. Finalmente, en cuanto la falta de información se remite a las manifestaciones vertidas por la médico de Atención Primaria, donde se deduce que recibió información puntual de los distintos diagnósticos y resultados de todas las pruebas realizadas a la paciente.



CUARTO.- Breve referencia a la doctrina general en materia de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. Respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la deficiente actuación médica, hemos de indicar que la jurisprudencia ha precisado que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: 1) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. 2) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal - es indiferente la calificación- de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. 3) Ausencia de fuerza mayor. 4) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta. 5) Reclamación en el plazo de un año desde el evento dañoso o desde su manifestación.

Sin embargo, como ya expuso esta Sala en su sentencia de 15 junio 2015 , ' la responsabilidad patrimonial en el ámbito de la Administración sanitaria presenta determinadas particularidades, que especialmente son relativas, por un lado, a la relación de causalidad y, por otro lado, la exigencia de concurrencia de infracción de la Lex Artis, además de las especialidades propias del consentimiento informado.

En cuanto a la relación de causalidad, se encuentra totalmente superada la tesis de que la relación de causalidad debe ser directa, inmediata y exclusiva, habiendo declarado la jurisprudencia que la relación de causalidad entre la actuación administrativa y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formulas mediatas, indirectas o concurrentes que moderan proporcionalmente la responsabilidad de la Administración.

En este sentido cabe citar las SSTS de 15 de Abril de 2000 y 21 de Julio de 2001 .

En materia sanitaria es fácil imaginar la existencia de supuestos en los que se produce una confluencia de causas en la producción del resultado dañoso sobre la vida, la salud o la integridad física del paciente; por ejemplo, los supuestos en que influye la propia patología previa del paciente; los supuestos en los que la complejidad de la intervención ó el tratamiento que se debe aplicar al paciente influyen en la producción del resultado ó aquellos otros supuestos en los que concurre alguna clase de deficiencia en la asistencia con la complejidad ó la dificultad del tratamiento que favorecen la producción del resultado dañoso. En todos estos supuestos de concurrencia de causas en la producción del resultado final resulta que se hace necesario valorar el efecto que tendrá dicha confluencia de causas y dicha valoración se produce al momento de la fijación del importe indemnizatorio, lo que podrá suponer moderar proporcionalmente la indemnización que se deba fijar en atención a dicha concurrencia de causas.

Pero no basta solo con exigir que exista relación de causalidad, se debe exigir, además, que la prestación sanitaria se haya producido con infracción del criterio de la lex artis. El criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. La simple existencia de relación de causalidad no determina por sí la existencia de responsabilidad, pues se requiere que la asistencia prestada, aún siendo formalmente correcta, haya infringido ese criterio de normalidad '.

La doctrina científica ha definido esa 'lex artis' como el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.

Y, en su reverso, el término de 'malpraxis', que denota la concurrencia de responsabilidad, se refiere a aquellas circunstancias en las que los resultados del tratamiento han originado un perjuicio al enfermo, siempre y cuando estos resultados sean distintos y más gravosos de los que hubieran conseguido la mayoría de profesionales en las mismas circunstancias. Según dicha doctrina la malpraxis implica una ruptura con 'las reglas del juego', un apartarse del camino del buen hacer, una desviación o viciamiento del acto médico.



QUINTO.- Valoración de la prueba en segunda instancia. Conviene recordar, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial, ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el tribunal ' ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997 , de 15 de julio y 22 de mayo de 1996 , 24 de octubre de 1995 etc.).

c) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

En el presente recurso, el único dictamen pericial realizado a instancia de la parte recurrente consistió en la elaboración de un informe por parte del Médico Forense adscrito al juzgado, que consta en los folios 247 y siguientes de los autos judiciales. Dada la autoría del citado dictamen, emitida por un funcionario público cuya capacitación, objetividad e imparcialidad no cabe cuestionar, cabe otorgarle, de entrada, una singular entidad probatoria. Conforme al mismo, no existió nexo causal por falta de tratamiento entre el fallecimiento de la paciente y un hecho imputable a la Administración, y la actuación de los médicos se realizó conforme a los protocolos y a la lex artis.

Las conclusiones de dicho informe se encuentran corroboradas por el dictamen adjunto al escrito de contestación a la demanda de la compañía aseguradora Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, que consta en los folios 203 y siguientes de los autos judiciales. En el mismo se concluye que la asistencia sanitaria se ajustó en todo momento a las circunstancias clínicas de la paciente y que se actuó con la diligencia debida. Añade que la prescripción de un seguimiento clínico tras la extirpación completa de la lesión inicial fue adecuada y que las metástasis acontecidas en la paciente no son consecuencia de ningún retraso en la atención o negligencia médica, sino de la propia agresividad del cáncer que la enferma padeció.

Partiendo de las anteriores premisas, conviene señalar que, con carácter general, para poder deducir la concurrencia o no de una negligencia profesional por inobservancia de la citada lex artis es preciso valorar cada actuación facultativa conforme a criterios especializados de carácter netamente médico que determinen si en el supuesto concreto se han seguido las pautas exigibles a un buen profesional de la medicina. De esta manera, cobran singular trascendencia los dictámenes periciales realizados por los facultativos, pues son los que aportan al tribunal los conocimientos técnicos necesarios para realizar el correspondiente juicio sobre la idoneidad o inidoneidad del tratamiento médico dispensado.

En el supuesto objeto de estudio, sin embargo, no existe ningún dictamen pericial que avale el criterio sostenido por el apelante, de tal manera que solo obra su opinión subjetiva , digna de respeto, pero que afectos probatorios debe ponderarse su total ausencia de corroboración técnica.

En todo caso, conforme a la documentación clínica que obra en el expediente administrativo la paciente acudió a principios del año 2007 por una lesión que padecía desde hacía 3 años y que hasta ese momento había sido atendida en la medicina privada. De la lectura de las asistencias que constan desde enero a mayo de 2007 se desprende que ninguna se encontraba directamente vinculada con la patología cancerígena. En el informe de Alta de Urgencia de fecha 5 de mayo de 2007 se recomienda la consulta en dermatología y el día 3 de julio del mismo año se procedió a una extirpación quirúrgica completa al considerarse el mejor tratamiento de carcinoma que padecía la paciente.

El día 3 de diciembre de 2007 es sometida a una revisión en la consulta de dermatología, sin que se apreciase ninguna lesión, y el 6 de junio del año 2008 se detecta una lesión que dio lugar a que, el día 18 de septiembre se practicase una nueva intervención quirúrgica, incluyendo vaciamiento de parótida, nervio facial y parte anterior del conducto auricular externo. El resultado histológico fue de metástasis parotídea de carcinoma epidermoide, sin que pudiera realizarse el vaciamiento completo de la lesión tumoral la que condujo al fallecimiento de la paciente en el mes de febrero de 2009.

Según el informe realizado por el Dr. Teofilo , la lesión cutánea de carcinoma epidermoide, separada de la zona de extirpación previa, probablemente representaba una lesión nueva independiente de la anterior, y que, además de que la aparición de la metástasis era inevitable, su localización hacía imposible su extirpación.

El informe del Médico Forense considera que la segunda lesión era una recidiva metastásica del primer tumor localizada en la glándula parótida derecha, con una previsible mala evolución por su ubicación.

Conforme a los dictámenes médicos, la actuación desarrollada a partir de mayo del año 2007, consistente en la extirpación del tumor y revisión periódica, fue plenamente ajustada a la lex artis , y la aparición de la segunda lesión, así como la gravedad de la metástasis, era inevitable. Aunque es cierto que durante los primeros meses del año 2007 acudió a dependencias del SAS sin que fuera derivada a un especialista en dermatología, también figura en el informe de Alta de Urgencia que durante los 3 años anteriores estuvo acudiendo a médicos privados, y que fue decisión propia de la paciente la de acudir a un médico privado para evitar la demora en el servicio de dermatología.

El recurso de apelación atribuye una actuación negligente a la asistencia dispensada en marzo de 2007 por la médica de Atención Primaria, pues consta que en mayo de 2007 refirió al facultativo que la atendió que la misma se había negado a remitirla a un especialista. Sin embargo, sobre esta cuestión existen dos versiones totalmente contradictorias pues, como hemos visto, la médica insiste en que fue decisión personal de la enferma la de acudir a un dermatólogo privado; y, en cualquier caso, solo habría supuesto una demora de dos meses, toda vez que en mayo de 2007 se acordó por el facultativo su derivación al dermatólogo.

En conclusión, solo cabría atribuir a la Administración demandada un retraso de dos meses, desde marzo a mayo del año 2007, y es preciso enfatizar tres cuestiones: (i) que de la documentación médica no se puede deducir que este retraso tuviera incidencia, directa o indirecta, en la gravedad del proceso que surgió solo con posterioridad, una vez que se objetivó la segunda lesión -detectada en junio de 2008, al parecer, como una recidiva del anterior-, que fue la causa del fatal desenlace; (ii) que el motivo de las tres asistencias dispensadas durante los meses de enero a mayo de 2007 se encontraba completamente desvinculado de la lesión cutánea (folio 199 del expediente administrativo); (iii) que aun asumiendo que fuera cierto que la médica de Atención Primaria que le asistió a principios del año 2007 se negara a remitirla al servicio de dermatología, no es posible conocer cuál era el estado de la lesión en el momento de la consulta, y, por tanto, si con arreglo a la información de que disponía estaba en situación de apreciar la hipótesis de que obedecía a una enfermedad grave, y todo ello con independencia de que, tal y como se desprende del folio 198 del expediente administrativo, insistimos, la médica interviniente mantiene una versión divergente, por lo que conforme al art. 217.1 de la LEC , debemos considerar esta circunstancia como un hecho dudoso que no ha sido cumplidamente acreditado por la actora.

Finalmente, en lo que concierne a la falta de información de la paciente sobre la gravedad y consecuencias de la situación que atravesaba, el informe del Médico Forense resalta que no existe acreditación documental sobre la citada ausencia de información ni la demora en el tratamiento, sin que de contrario se haya practicado prueba de suficiente entidad para desvirtuar sus conclusiones.

Por cuanto antecede, debemos concluir que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia no fue arbitraria o absurda, sino que obedeció a la lógica inferencia que cabe extraer del material probatorio expuesto conforme a las máximas de la experiencia y del criterio racional. En consecuencia, el recurso de apelación será íntegramente desestimado.



SEXTO.- Costas. De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede imponer el abono de las costas procesales a la parte apelante, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional , limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 1.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dña. Agustina frente a la sentencia nº 229/2017, de fecha 23 de junio de 2017, que dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 401/2015 , seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Granada.

Se impone a la parte apelante el abono de las costas procesales generadas en esta alzada, con el límite indicado en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024107617, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.