Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 222/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 118/2016 de 29 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 118/2016
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Mariano Ferrando Marzal
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Edilberto Narbón Lainez
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente.
SENTENCIA nº 222
Valencia, a veintinueve de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 118/2016 interpuesto por el Ayuntamiento
de Rotglà y Corberà representado por el Procurador D. Juan Miguel Alapont Beteta contra la sentencia nº
349/2013 de fecha 16 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número
1 de Valencia en el procedimiento ordinario 120/2011. Habiendo sido parte apelada la mercantil Josacu
Construeix, S.L., representada por la Procuradora D.ª Lidón Jiménez Tirado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Natalia de la Iglesia Vicente quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia dictó en fecha 17 de noviembre de 2015, sentencia 343/15 con el siguiente fallo: ' Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Procurador D. Lidon Jiménez en nombre y representación de Jorsacu Contrueix, S.L., contra el Acuerdo adoptado en fecha 16 de diciembre de 2010 del Ayuntamiento de Rotgla y Corbera desestimatorio del recurso de reposición en fecha 28 de septiembre de 2010 contra el Acuerdo de Pleno de 2 de septiembre de 2010 resolución que se anula por contraria a derecho.

Todo ello con expresa imposición de costas a la Administración'.



SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, el Ayuntamiento de Rotglà y Corberà interpuso recurso de apelación solicitando que se revocase la sentencia apelada y se dictase nueva resolución declarando ajustados a derecho los acuerdos recurridos.



TERCERO.- El apelado, la mercantil Jorsacu Construeix, S.L., presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes, y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 5 de marzo de 2018, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia dictó en fecha 17 de noviembre de 2015 , sentencia 343/15 con el siguiente fallo: ' Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Procurador D. Lidon Jiménez en nombre y representación de Jorsacu Contrueix, S.L., contra el Acuerdo adoptado en fecha 16 de diciembre de 2010 del Ayuntamiento de Rotgla y Corbera desestimatorio del recurso de reposición en fecha 28 de septiembre de 2010 contra el Acuerdo de Pleno de 2 de septiembre de 2010 resolución que se anula por contraria a derecho.

Todo ello con expresa imposición de costas a la Administración'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, el Acuerdo del Ayuntamiento del Pleno Rotglà y Corberà de fecha 16 de diciembre de 2010 que en su punto Sexto estimaba el recurso de reposición presentado el 28 de octubre de 2010 y entra a resolver sobre el fondo del recurso de reposición planteado en fecha 28 de septiembre de 2010 contra el Acuerdo de fecha 2 de septiembre de 2010 y al resolver sobre el fondo desestima en su totalidad dicho recurso de reposición.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido estimatorio del recurso contencioso- administrativo. La fundamentación para estimar es, en síntesis la siguiente. En primer lugar realiza una exposición de las alegaciones de las partes. En segundo lugar se citan los artículos 137 LUV , art. 319 y 321 del Decreto 67/2006, de 19 de mayo, del Consell por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística. Y a continuación el Juzgador afirma, que en dicho sentido, obra en el expediente la oposición clara y rotunda del recurrente a las modificaciones introducidas por el Ayuntamiento, modificaciones admisibles únicamente en los supuestos de existencia de causas imprevistas o no contempladas en las Bases Particulares, siempre que tengan su fundamento en el interés general y en ningún caso alterando el contenido de las bases particulares ni un falseamiento de los principios de libre concurrencia. De esta manera se opuso a los cambios introducidos y a la suscripción del contrato, recurriendo el Acuerdo adoptado el 2 de septiembre de 2010 y solicitando expresamente que se declarara desierto el proceso de licitación, por lo que según los preceptos trascritos y teniendo en cuenta que el Ayuntamiento, en caso de que se rechacen las modificaciones tiene que formular una nueva propuesta a favor del siguiente licitados con mayor puntuación y solo en el caso de que éste tampoco las acepte, deberá declarar desierto el concurso con devolución al recurrente de la garantía prestada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 321 y 323 del ROGTU , planteada oposición en escrito de 8 de octubre, procede estimar el recurso.



SEGUNDO .- El Ayuntamiento solicita la revocación de la sentencia por los siguientes motivos.

Impugna el fundamento de derecho segundo de la sentencia que señala el supuesto incumplimiento del Ayuntamiento de los plazos para adjudicar y que en virtud de ello debió declararse desierto el concurso y devolver la fianza provisional reproduciendo y subrayando algunos párrafos de los art. 137 de la LUV y 319 del ROGTU . Pero el apelante entiende que el Juzgador no ha estado acertado en dicha interpretación debido a que el art. 319.1.b) ROGTU establece que se deberá adjudicar en el plazo de dos meses desde la apertura de proposiciones...salvo...b) que en las bases reguladoras se establezca un plazo superior, debido a que en las bases particulares de programación se establece un plazo superior a los dos meses (así se dispone que dentro de los dos meses se adjudicaría provisionalmente en caso de que faltasen informes preceptivos de las administraciones, y que cuando se dispusiera de estos, se adjudicaría definitivamente.

También impugna la sentencia en el fundamento relativo a que se debe declarar desierto el concurso porque la recurrente no aceptó las modificaciones a su proyecto. Y ello por el siguiente relato de hechos.

El Ayuntamiento había adjudicado el contrato a la mercantil el 2 de septiembre de 2010 de conformidad con la normativa de contratación entonces vigente que era la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que en su artículo 32 regulaba la perfección de los contratos estableciendo que no se entenderán perfeccionados hasta su aprobación por el órgano de contratación competente y se formalizaran en documento público. Así una vez que se adjudicó definitivamente el contrato y se notificó la adjudicación a la mercantil, se había perfeccionado el contrato por lo que no puede declararse desierto un concurso una vez adjudicado y perfeccionado el contrato. El Ayuntamiento en fecha 21 de octubre de 2010 contesta expresamente por acuerdo a la solicitud de Jorsacu para que declararse desierto el concurso y ratifica la adjudicación de 2 de septiembre y para evitar posibles problemas, acuerdo no introducir modificaciones a su alternativa técnica, es decir, acuerda adjudicarle el PAI, tal y como su alternativa técnica lo presenta, con las únicas modificaciones que se derivan de errores del proyecto o cambios de normativa. Y dichas modificaciones son de obligada aceptación por el adjudicatario porque así lo establecen las Bases particulares de la programación que conocía y aceptó expresamente. Dicho acuerdo de 21 de octubre se notificó a la mercantil Jorsacu en forma y no fue recurrido por lo que no puede aceptarse la argumentación de que como hay modificaciones no aceptadas, procede declarar desierto el concurso, porque no existen tales modificaciones, y además el Ayuntamiento como órgano de contratación es a quien le corresponde interpretar las bases y el contrato y no a la mercantil que no puede arrogarse competencias para decidir qué modificaciones pueden considerarse de interés general.



TERCERO.- La mercantil Jorsacu Construeix se opone al recurso de apelación.

En primer lugar realiza un relato de hecho y de las alegaciones de cada parte.

Rechaza el alegato del recurso de apelación relativo a hacer una invocación de las bases particulares de programación porque el hecho de que la mercantil aceptara el número décimo primera, ello no impide que, de darse las circunstancias (como aquí sucedió), entrase en juego el art. 321.2 ROGTU sobre la limitación a la imposición de modificaciones en la selección de la Alternativa Técnica y en la aprobación de la Proposición Jurídico-Económica.

Sobre el alegato del art. 32 de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas , precisa que la eventual aplicación de la normativa sobre contratación de las AAPP a la tramitación de los PAIs de la legislación urbanística es supletoria y por tanto entra en juego en defecto de lo previsto en la LUV y en el ROGTU.

Por último, también rechaza el argumento relativo al acuerdo plenario en el que previeron modificaciones consistentes en errores de proyecto o cambios de normativa. Precisa que es indiferente a los efectos que nos ocupan el que el Ayuntamiento redujera en su caso las modificaciones que exigía en la propuesta de programación de Jorsacu en el acuerdo de 21 de octubre de 2010 respecto del acuerdo plenario de 2 de septiembre de 2010, y ello porque el art. 321.2 del ROGTU no distingue entre el tipo o el alcance de las modificaciones que pueda plantear el Ayuntamiento para que el aspirante a Urbanizador se manifieste sobre su conformidad o disconformidad, siendo además incierto que la mercantil no recurriera el acuerdo plenario de 21 de octubre de 2010, constando el recurso en los folios 142 y ss EA.



CUARTO.- Procede desestimar el recurso de apelación por los siguientes argumentos.

El primer motivo del recurso de apelación es la ausencia de incumplimiento del Ayuntamiento de los plazos para adjudicar que provocase la obligación de declarar desierto el concurso y la devolución de la fianza provisional según el art. 137 de la LUV . Es cierto que la sentencia reproduce íntegramente el art.

137 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana, pero al analizar la fundamentación jurídica, se observa que solo se cita en tanto que dicho artículo es desarrollado por el art.

321 del Decreto 67/2006, de 19 de mayo, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística (Vigente hasta el 20 de Agosto de 2014), Artículo 321. Limitación a la imposición de modificaciones en la selección de la Alternativa Técnica y en la aprobación de la Proposición Jurídico-Económica (en referencia al artículo 137.3 y 5 de la Ley Urbanística Valenciana ). Y ello porque la ratio decidenci de la estimación de la demanda es la existencia de oposición del agente urbanizador a las modificaciones impuestas por el Ayuntamiento que provoca la aplicación del art. 321 ROGTU '2. En todo caso, las modificaciones introducidas tanto en la Alternativa Técnica como en el instrumento de planeamiento que en su caso la acompañe y en la Proposición Jurídico-Económica requerirán el consentimiento del adjudicatario del programa, mediante la suscripción del Contrato con la administración actuante. En caso de que el adjudicatario no asuma esas variaciones se declarará desierto el concurso, aplicándose lo previsto en el artículo 137.3 de la Ley Urbanística Valenciana y devolviéndose al aspirante la garantía provisional' . Y ello lleva al segundo motivo de apelación.

En el recurso de apelación se impugna la sentencia de instancia porque el Ayuntamiento en fecha 21 de octubre de 2010 contesta expresamente por acuerdo a la solicitud de Jorsacu para que declararse desierto el concurso y ratifica la adjudicación de 2 de septiembre y para evitar posibles problemas, acuerdo no introducir modificaciones a su alternativa técnica, es decir, acuerda adjudicarle el PAI, tal y como su alternativa técnica lo presenta, con las únicas modificaciones que se derivan de errores del proyecto o cambios de normativa.

Lo cierto es que en el expediente administrativo consta escrito de 8 de octubre de 2010 en el que la mercantil se opone a las modificaciones. En este se indica expresamente 'III.- Que, una vez analizadas en detalle las modificaciones requeridas en el acuerdo de aprobación del programa, a efectos de preparar el refundido, se ha podido calibrar su alcance y se ha tomado la decisión por parte del adjudicatario de no aceptarlas y ello al amparo de la facultad otorgada al licitador por el art. 321 del ROGTU '. Es cierto que posteriormente el Ayuntamiento dictó Acuerdo de fecha 21 de octubre de 2010 que redujo pero no eliminó las modificaciones y todas ellas están afectadas por el art. 321 ROGTU antes transcrito.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación confirmando la fundamentación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede hacer expresa imposición de costas procesales a la apelante, al haberse desestimado la apelación, no obstante lo anterior, la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la citada Ley , limita el importe de las costas fijándolo en la cifra máxima de 800 euros por gastos de defensa, atendiendo tanto a la actividad procesal desplegada, como a la entidad del recurso.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Rotglà y Corberà contra la sentencia nº 349/2013 de fecha 16 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Valencia en el procedimiento ordinario 120/2011.

Condena en costas de la parte apelante en la forma prevista en el fundamento de derecho quinto.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.