Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 222/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1012/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0017451
Procedimiento Ordinario 1012/2017
Demandante: D./Dña. Socorro
PROCURADOR D./Dña. MARIA CONCEPCION LOPEZ GARCIA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 222/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En Madrid, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as. Magistrados/as relacionados al margen, los autos
del presente recurso contencioso-administrativo número 1012/2017, interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales Dª María Concepción López García, en nombre y representación de Dª Socorro , contra
la Resolución de 13 de julio de 2017, del Consulado General de España en Santo Domingo (República
Dominicana), desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la anterior Resolución de 17 de marzo
de 2017, del mismo Consulado General citado, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación
familiar en régimen comunitario solicitado por Dª Lourdes , madre de la recurrente.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.



TERCERO .- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos. Al no haberse solicitado por las partes el trámite de conclusiones, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 14 de marzo de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO. - Se impugna en el presente recurso la Resolución de 13 de julio de 2017, del Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana), desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la anterior Resolución de 17 de marzo de 2017, del mismo Consulado General citado, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario solicitado por Dª Lourdes , madre de la recurrente.

La resolución denegatoria del visado explicó así su decisión: 'No acredita estar a cargo del familiar comunitario. No presenta remesas a su nombre, ni certificado de envío de remesas por empresa española' .

Por su parte, la decisión de desestimar el recurso de reposición formulado contra la anterior resolución denegatoria se motivó así: ' No aporta nada nuevo que implique un cambio en la resolución inicial. No acredita estar a cargo del familiar comunitario' .



SEGUNDO .- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se anule la resolución recurrida, por los hechos y fundamentos de derecho alegados y, en consecuencia, se declare el derecho a obtener el visado solicitado, con imposición de costas a la Administración demandada. En esencia, tales pretensiones se apoyan por la parte actora en la afirmación de la situación de dependencia económica de la solicitante del visado respecto de la aquí recurrente, su hija. Para ello insiste en que las remesas se enviaron a nombre de otra persona (D. Candido ) pues es con el mismo con el que convive la solicitante del visado (de 93 años) en el país de origen, ocupándose dicha persona y su familia del cuidado de la madre de la actora. Invocando el régimen normativo aplicable a los familiares de ciudadanos comunitarios y trayendo a colación la jurisprudencia que interpreta el requisito 'a cargo', la parte recurrente afirma que en el expediente quedó acreditado que la madre, solicitante del visado, vive a cargo de la hija.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Tal pretensión se apoya por la Abogacía del Estado en los hechos y fundamentos que expuso dicha representación procesal en su escrito de contestación a la demanda, lo que se tiene íntegramente por reproducido tal como consta en autos en dicho escrito.



TERCERO .- Según se desprende del expediente administrativo, son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes: 1º) En fecha 13 de marzo de 2017, Dª Lourdes (nacida el NUM000 de 1924, de nacionalidad dominicana y estado civil 'soltera') formuló ante el Consulado General de España en Santo Domingo una solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario, al ser ascendiente de Dª Socorro , la aquí recurrente, de nacionalidad española.

2º) Junto con la solicitud de visado se acompañaron los documentos siguientes: Acta inextensa de nacimiento de la solicitante del visado.

DNI de la hija de nacionalidad española y copia de la inscripción en el Registro Civil de la resolución de concesión de la nacionalidad española por residencia, en fecha 30 de marzo de 2001 Acta de manifestaciones de la aquí recurrente, de fecha 29 de septiembre de 2016.

Certificado de empadronamiento en Segovia, de la recurrente.

Certificado de la entidad MONEYEXPRESS TRANSFER, de fecha 21 de junio de 2016, relativo a siete envíos de dinero por parte de la ahora demandante a D. Candido , en el año 2015 (meses de octubre, noviembre y diciembre) y 2016 (meses de enero, febrero, marzo y mayo) en cuantías de 89,10 euros, 85,10 euros y 95,10 euros.

Resguardos de remesas enviadas a través de la entidad antes citada, en las siguientes fechas y cuantías: Octubre-2016: 86,10 euros.

Noviembre-2015: 95,10 euros.

Enero-2016: 95,10 euros Febrero-2016: 88,10 euros Abril-2016: 65,10 euros Mayo-2016: 85,10 euros Junio-2016: 85,10 euros Julio-2016: 85,10 euros Septiembre-2016: 85,10 euros Noviembre-2016: 85,10 euros Diciembre-2016: 115,10 euros 3º) Declaración jurada, bajo firma privada, de D. Candido , mayor de edad, de nacionalidad dominicana, indicando que Dª Lourdes reside con él desde hace mucho tiempo, junto a su familia, y que mensualmente recibe mensualmente dinero de la hija, que es quien cubre los gastos de la madre.

4º) Junto con el recurso de reposición, se incorporaron al expediente los documentos siguientes: Pasaporte de los Estados Unidos a nombre de D. Aureliano .

Comprobante de envío de dinero, de fecha 3 de marzo de 2017, a nombre de D. Genaro , apoderado de Dª Lourdes (según escritura de fecha 7 de diciembre de 2015), remitido por Emma , desde Estados Unidos, en cuantía de 192,00 dólares USA.

Contrato de arrendamiento de vivienda en Segovia, suscrito por la aquí recurrente.



CUARTO .- Expuesto lo anterior, convendrá ahora recordar que, al configurar el ámbito subjetivo de aplicación de la disposición, el artículo 2.d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece que el citado reglamento se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, en particular y, en lo que al objeto de este recurso interesa, 'A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o se haya cancelado la inscripción registral de pareja.'.

En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recogida en la Sentencia de 19 de octubre de 2004 (asunto C-200/02 , párrafo 43), se define el concepto de miembro de la familia 'a cargo' como la ' situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia '.

Por su parte, el Tribunal Supremo, en su STS de 19 de octubre de 2015 (Rec. Cas. 1272/2015 ) sostiene que 'Tal y como hemos señalado en la STS de 1 de junio de 2010 (RC 114/2007 ), y posteriormente en STS de 26 de diciembre de 2012 (rec. 2352/2012 ) entre otras, la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios se rige por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, norma que transpone en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de Abril de 2004.

La Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional '.

En su artículo 2.2, la citada Directiva define el concepto de 'miembro de la familia' que, en este caso, alcanza en lo que a este recurso interesa 'd) a los ascendientes directos a cargo'.

La integración del concepto jurídico indeterminado 'a cargo' exige la remisión a la interpretación uniforme que del mismo realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En concreto, la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket) interpretando el requisito relativo a encontrarse 'a cargo', que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE, señaló que '35. Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/ CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43].

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23)' .

En esta misma Sentencia el Tribunal de Justicia añadía que, si bien la prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las Sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89 , Rec. p. I- 1273, apartado 16 , y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03 , Rec. p. I-1215, apartado 53), '...

el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos '.

Una doctrina que el Tribunal Supremo ha recogido y aplicado, entre otras muchas, en sus SSTS de 20 de octubre de 2011 (Rec. Cas. 1470/2009 ) y de 24 de julio de 2014 (Rec. Cas. 62/2014 ) y la más arriba citada de 19 de octubre de 2015 .

Sobre la base de lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de acreditar la situación 'a cargo' de la persona que pretende obtener el visado de reagrupación familiar recae precisamente en quien así lo solicita, no siendo suficiente, sin embargo, la prueba sobre remesas económicas recibidas de parte del familiar reagrupante sino también la relativa a la situación económica, laboral, social y familiar que quien solicita el visado tiene en su país de origen al ser las mismas circunstancias esenciales para conocer si tales remesas tienen por finalidad procurar, en efecto, la subsistencia del reagrupado; todo ello considerando que los envíos de dinero pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente a la del sostenimiento de aquél. Recuérdese a estos efectos, como razona el Tribunal Supremo en su STS de 16 de noviembre de 2015 (Rec. Cas. 1481/2015 ), que 'Si bien es cierto que las transferencias periódicas de dinero por parte de la reagrupante pueden ser un elemento que sirva para probar la dependencia económica, este Tribunal Supremo, en sentencias de 23 de septiembre de 2014 (recurso 278/2013 ) y 19 de octubre de 2015 (recurso 1373/2015 ), atendiendo a las circunstancias del caso, ha relativizado el envío de cantidades de dinero como único elemento que demuestre la dependencia económica (...) este dato escueto y simple no puede ser por sí sólo demostrativo de que la madre (...) vive 'a cargo' de su hija (...), en el sentido de que la subsistencia de aquélla dependa de su hija. Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente al mantenimiento de la subsistencia de la madre. (Y debe tenerse presente que el artículo 53 'in fine' del Real Decreto 557/2011, de 20 de Abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que, aunque inaplicable al caso de autos, podría constituir una interpretación útil del requisito de encontrarse 'a cargo', no invalida la conclusión a que antes hemos llegado, pues dicho precepto ha de ser interpretado en el sentido de que su aplicación requiere que esté probado que las remesas tienen por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto)'.



QUINTO .- Sobre la base de lo expuesto, examinado detenidamente el contenido del expediente administrativo, el presente recurso no podrá ser estimado, por las razones que se pasa a exponer.

Tal como se dejó recogido más arriba, la solicitante del visado se limitó a aportar en vía administrativa una serie de documentos, entre los que figuraban los relativos a las remesas enviadas por la ahora recurrente a su madre, la solicitante del visado, y ello con la finalidad de acreditar la situación a cargo de la que ya se ha tratado.

Tales documentos sirven tan sólo a acreditar que en las fechas a las que se refieren se enviaron al destinatario, D. Candido , las cantidades recogidas más arriba. Unas cifras que, amén de escasas (se mueven entre 85,10 y 95,10 euros mensuales), muestran que los envíos son irregulares durante el año anterior a la fecha de la solicitud de visado y no permiten deducir, per se, que estén destinadas única y exclusivamente al sustento de la solicitante del visado. Además, más allá de la mera declaración jurada del citado sobre la convivencia del mismo con la solicitante del visado, no consta en modo alguno ni la relación (de parentesco por afinidad, por ejemplo, o de amistad) que les podría unir, ni, en todo caso, desde qué fecha y con arreglo a qué bases se regiría dicha convivencia. Todo ello considerando que, como también consta en el expediente, la solicitante del visado otorgó un poder para atender sus gestiones, desde diciembre de 2015, a D. Genaro , por lo que, si, en efecto, no estuviera en disposición de recibir ella misma, personalmente, las remesas, bien podría haber autorizado, tal como apoderó a otra persona, a D. Candido para recibirlas en su nombre.

Junto a lo anterior, ha tenido en cuenta la Sala que la parte actora, en el recurso de reposición vino a manifestar que la solicitante del visado es madre de cuatro hijos (explica que 'dos residen España, uno en Estados Unidos y otro reside en Rep. Dom. Pero éste ni siquiera visita a su madre. Por lo que su madre se encuentra sola en este país' ), acompañándose a dicho recurso potestativo una copia del pasaporte de quien parece ser el hijo residente en Estados Unidos e, incluso, un resguardo de una remesa enviada, en cuantía de 192 dólares USA, al citado D. Genaro desde ese país.

En cualquier caso, más allá de la situación de convivencia descrita, no consta ningún otro dato que sirva a la Sala para tomar conocimiento de la verdadera situación económica de la solicitante del visado en su país.

Nada se ha acreditado documentalmente sobre el hecho de que hubiera podido desarrollar, o no, en su día Dª Lourdes alguna actividad laboral por la que pudiera percibir ahora alguna pensión, ni tampoco sobre si es perceptora o no de cualquier otro tipo de prestación en su país de origen (de carácter no contributivo, por ejemplo) menos aún si es titular de algún bien inmueble.

En consecuencia, al no existir prueba suficiente de la situación a cargo de la actora respecto, exclusivamente, del familiar comunitario reagrupante, la hija que ha interpuesto el presente recurso; considerando, como se ha dicho, que tiene otros tres hijos que bien podrían subvenir a las necesidades de sustento de la madre -pues la escasa e irregular cuantía de las remesas que se han pretendido acreditar en este proceso así permite deducirlo, las pretensiones ejercitadas en la demanda serán rechazadas y, por ello, desestimado el presente recurso.



SEXTO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 1012/2017, interpuesto por la representación procesal de Dª Socorro , contra la Resolución de 13 de julio de 2017, del Consulado General de España en Santo Domingo (República Dominicana), desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la anterior Resolución de 17 de marzo de 2017, del mismo Consulado General citado, por la que se denegó el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen comunitario solicitado por Dª Lourdes .

2.- Con imposición a la parte demandante de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1012-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1012-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ