Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 222/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 924/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0016773
Procedimiento Ordinario 924/2018
Demandante: D./Dña. Jose Manuel
PROCURADOR D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 222/2019
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a ocho de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos
del recurso contencioso-administrativo número 924/2018, interpuesto por don Jose Manuel , representado
por el Procurador de los Tribunales don Manuel Díaz Alfonso, contra resolución de fecha 14 de mayo de 2.018
dictada por el Consulado General de España en Quito que, en reposición, confirma la de 6 de abril de 2018
denegatoria de visado de estancia. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada
por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por don Jose Manuel se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 13 de julio de 2.018 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión del visado de estancia solicitado.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- No habiéndose recibido el pleito a prueba, tras el trámite de conclusiones, con fecha 3 de abril de 2019 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Jose Manuel impugna la resolución de fecha 14 de mayo de 2.018 dictada por el Consulado General de España en Quito que, en reposición, confirma la de 6 de abril de 2018 por la que se denegaba su solicitud de visado de estancia al entender que 'la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable; y, no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.



SEGUNDO.- El citado recurrente impugna las referidas resoluciones aduciendo que cumple con los requisitos exigidos legal y reglamentariamente para su concesión máxime cuando justifica el motivo de su viaje en una carta de invitación tramitada en España por su hija, para pasar a su lado dos meses y regresarse de vuelta a su país y ni siquiera la Administración realizó una entrevista personal al solicitante de visado de la que pudieran haber alcanzado el convencimiento de que los documentos aportados carecían de fiabilidad. Añade que dicha documentación demuestran su arraigo con el país de origen tanto profesionales como económicos, suficientes como para descartar apriorísticamente cualquier intención del solicitante de permanecer en España y no retornar a su país tras la finalización del período de visado concedido. Y ello considerando, además, que ha demostrado disponer de la reserva del billete de ida y vuelta, que es Pastor de la Iglesia Bautista, que viene realizando su labor profesional como Pastor Principal de dicha Iglesia Bautista desde el mes de octubre de 2013, se ha acreditado su condición de pensionista en el país de origen y los tratamientos médicos que recibe por diversas patologías médicas, así como la recomendación de su médico de someterse a revisión trimestral (folio 43). Y a nivel académico ha justificado estar matriculado en un Programa formativo de cuatro años Teología Pastoral, y que le queda todavía un año para su finalización. Añade que la resolución carece de motivación.



TERCERO.- Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable que transcribe y señala que de la documentación aportada no queda suficientemente acreditada su voluntad de regresar al país de procedencia antes de la expiración del visado, como tampoco el propósito y las condiciones de la estancia prevista. Indica que el recurrente se encuentra jubilado, por lo tanto, no desempeña una actividad laboral o profesional estable y duradera, susceptible de justificar ingresos de la misma que permitan demostrar una vinculación o arraigo profesional, no acreditándose tampoco un arraigo familiar, ni económico, con su país de residencia que constituya una garantía de que tal regreso tendrá lugar. La documentación que presenta - carta de invitación, billete de viaje, seguro de viaje, informe médico...-no son garantía suficiente para acreditar de forma fehaciente su intención de abandonar el país a la fecha de finalización del visado. Niega la falta de motivación de las resoluciones.



CUARTO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere su artículo 29 a) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones para a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

La resolución recurrida es clara y cumple sobradamente las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, en relación con el artículo 23.4 del mismo dado que no cabe mayor argumento al respecto pues la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista sirve de base para establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros como lo es el arraigo en su país para poder establecer su voluntad de regresar.

Por otro lado, y acudiendo al propio Reglamento, el artículo 21.1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado y ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

Tampoco podemos expresar que la resolución sea arbitraria pues siendo cierto que la Administración Pública ha de actuar en este tipo de decisiones con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( arts. 103.1 y 106.1 CE) y sin arbitrariedad ( art. 9.3 CE), el cumplimiento de las exigencias normativas por parte del Consulado determina la adecuación de su actuación.



QUINTO.- Dicho lo anterior, debemos recordar que el permiso de entrada, en dicho régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5, 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011, para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada -.

En el presente caso enjuiciado las cuestiones que suscita la resolución emitida por el Consulado parece que no están relacionadas expresamente con la documentación aportada sino porque la información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resultaba fiable y porque no se había podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado. A ello se ha de añadir la acreditación de medios económicos por parte del mismo como para poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

Sucede en autos que autos que ya esta Sección ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con la solicitud del mismo visado por parte de la esposa del recurrente que tenía la misma finalidad y en las mismas circunstancias. El criterio fijado en dicha Sentencia se ha de seguir en ésta en aplicación de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica y allí señalamos lo siguiente: ' Realizaremos el análisis de la documentación, aportada al expediente administrativo, a la que se remite la recurrente para impugnar los motivos de denegación de su solicitud de visado, teniendo en cuenta las reglas de la sana critica, comenzando con la precisión de que la no realización de una entrevista personal de la recurrente por la Embajada demandada, no puede elevarse a la categoría de defecto formal cuya omisión hay podido viciar el procedimiento seguido y, por ende, asociar la anulación de la resolución impugnada.

Y ello porque, el apartado 4, de la Disposición Adicional Decima del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11-1-2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, de 11-12-2009, prevé que '(...) la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener, una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud de visado.' , lo que traemos a colación para resaltar que se trata de una facultad de la que, si lo considera necesario, pueden hacer uso.

Por tanto, no se trata de un trámite de obligada observancia en el procedimiento, sino un medio más del que pueden servirse los servicios consulares, cuando duden de la validez de la documentación aportada, de la veracidad del motivo de la solicitud de visado o para comprobación de la identidad del solicitante. Lo que es tanto como que, en caso de que del contenido del expediente administrativo, no se alberguen dudas sobre tales extremos, el reglamento de referencia, no obliga a su realización.

En efecto, habida cuanto lo expuesto y que la carga de la prueba sobre los hechos que llevan asociada la consecuencia jurídica pretendida ( artículo 217.2 L.E.C .), recae sobre la recurrente, abonada por los principios de facilidad probatoria y cercanía a las fuentes de prueba (apartado 6 del mencionado precepto), la Sala concluye que, no era necesario que la solicitante de visado, fuera sometida a la entrevista antes mencionada, pues la documentación aportada es suficiente, de modo que, no estando pensada la entrevista personal como un medio de subsanación, de oficio, de la solicitud de visado, los servicios consulares de la Embajada, tenían los elementos de juicio suficientes para resolver sobre la concesión/denegación de la solicitud de visado de estancia presentada.



QUINTO.- Dicho esto, cabe destacar que, a ambas causas de denegación, subyace, la existencia de arraigo, de todo orden, familiar, laboral, económico, patrimonial que, a juicio de la Embajada, no habría quedado acreditado con la documentación aportada.

Comenzando por el arraigo familiar, se tramita en esta Sala y Sección, con el número de procedimiento ordinario 942/2018, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jose Manuel , esposo de la recurrente y también solicitante de visado, sin que al expediente administrativo la recurrente alegue, ni acredite que, además del anterior, residen en Ecuador parientes cercanos o de familia extensa, de donde concluimos que, aquella no ha acreditado la existencia de arraigo familiar de clase alguna.

En relación con el arraigo laboral, ninguna de las certificaciones expedidas por el Gerente Propietario de la empresa OFITRAV, pueden ser tomadas en consideración a efectos probatorios, por la evidente razón de que aquel es su esposo, sin perjuicio que tampoco queda especificado en la que figura al folio 10 del expediente administrativo, el puesto de trabajo que la recurrente desempeña, pues habla genéricamente de 'Trabajadora en General'. Lo razona desvirtúa la validez de la certificación de vacaciones, concedida por su propio esposo, también solicitante de visado, en calidad de propietario de la empresa.

Redundando en lo anterior, al folio 16, la Sra. Matilde , se certifica a sí misma, que será quien se encargue de suplir a la recurrente, en el desempeño de su puesto de trabajo, en el periodo por el que ha solicitado el visado, del día 28 de mayo al 3 de julio de 2018, lo que resulta irregular, si atendemos a que siendo su esposo el Gerente Propietario de la empresa en que la recurrente trabaja, la elección de la persona suplente y la certificación de que ejercerá la suplencia, entra dentro de las facultades de dirección de la empresa y, en consecuencia, la certificación referida (folio 16), debió ser expedida por el esposo de la recurrente en aquella condición, de modo que, no siendo a así, ninguna validez, podemos otorgarle, como sucede, asimismo, a las certificaciones de trabajo y de vacaciones (folios 10 y 11), antes mencionadas.

De otro lado, ninguna explicación se aporta sobre el modo en que el esposo de la recurrente, seguirá desempeñando sus funciones, ni si es necesaria su presencia en Ecuador para su realización o puede llevar la empresa desde España.

En cuanto al certificado médico, la enfermedad que el médico internista dice padecer la recurrente (Hipotiroidismo), puede tratarse en España, por lo que más allá de la mera información que aporta, no supone una garantía de que la recurrente regrese a su país una vez finalizada la vigencia del visado solicitado.

Asimismo, la información bancaria, al cambio de divisa, no refleja la tenencia de medios económicos en cuantía elevada. Y ello añadido al hecho de que han vendido en vehículo de que eran propietarios, con fecha 19 de marzo de 2018, siendo la solicitud de visado de fecha 4 de abril de 2018, sin que se haya aportado certificación de propiedad de bienes raíces, desconociéndose si la vivienda en que reside con su esposo es de su propiedad o la disfruta en régimen de alquiler o cualquier otro'.

Entendemos, en definitiva, que teniendo en cuenta la totalidad de los elementos expuesto y a la vista de la decisión adoptada en relación con la esposa, la decisión denegatoria del visado solicitado, es conforme a Derecho, por concurrir las causas que han sido alegadas en la resolución impugnada. En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.



SEXTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazadas sus pretensiones sin que concurran motivos para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jose Manuel contra resolución de fecha 14 de mayo de 2.018 dictada por el Consulado General de España en Quito que, en reposición, confirma la de 6 de abril de 2018.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0924-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0924-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO