Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 223/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 15/2017 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00223/2017

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 15/2017

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 48/2015 JUZGADO CONTENCIOSO Nº 1

SENTENCIA Nº 223

En Palma de Mallorca a 30 de Mayo del 2017

ILMOS. SRES. PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso- Administrativo nº 1 de Palma, con el número de autos P.O. Núm. 48/2015 y nº de rollo de apelación de esta Sala 15/2017. Actúa como parte apelante la FUNDACIÓ DEIXALLES representada por la Procuradora Sra. D. María Garau Montané y defendida por el Letrado Sr. Carlos del Castillo y como partes apelada la COMUNIDAD AUTONOMA DE LES ILLES BALEARS representada y defendida por el Letrado de sus servicios jurídicos Sra. Mª Angeles González Amate.

Constituye el objeto del recurso la resolución de fecha 15 de diciembre de 2014 dictada por la Presidenta del SOIB por delegación de competencias de la Conselleria d'Educació Cultura i Universitat, relativa al pago de la liquidación final de una subvención concedida a esa Fundación.

La Sentencia número 338/2016 de 14 de octubre de 2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Palma declara inadmisible el recurso contencioso- administrativo.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La sentencia nº 338/2016 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:

'Declaro la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la procuradora Dña. María Garau Montané. Condeno en costas a la parte recurrente.'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución interpuso la Fundación recurrente recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos.

Se opuso la defensa de la CAIB que solicitó la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia, condenando en costas a la recurrente en apelación.

TERCERO:No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO:Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 30 de Mayo del 2017.

Fundamentos

PRIMERO:No se aceptan los de la sentencia apelada.

La sentencia de instancia ha declarado inadmisible el recurso por la interposición extemporánea de la reposición potestativa interpuesta contra dicha Resolución, que se presentó el 2 de marzo de 2015, a pesar de que la interposición del recurso contencioso se hizo dentro de los dos meses posteriores a la notificación impugnada, ya que la notificación de la Resolución impugnada tuvo lugar el 30 de enero de 2015 y la interposición del recurso contencioso se presentó ante el Decanato el día 31 de marzo de 2015, o sea dentro de las 15 horas siguientes a la finalización del plazo de dos meses contados desde la notificación.

La sentencia confunde el recurso administrativo interpuesto extemporáneamente, que nos dice es una alzada, y no lo es, porque es una reposición de carácter potestativo, como la propia resolución indica a pié de recurso. Y concluye que al ser extemporánea la 'alzada' ya no podía la parte formular recurso contencioso porque al optar por élla, la pretensión de la parte queda sujeta a ese recurso y sujeta al régimen jurídico de éste, y así pues transcurrido el plazo de un mes el acto devino firme y no cabía ya recurso contencioso en su contra.

Ni es alzada, ni el recurso contencioso es inadmisible. En efecto es evidente que no es lo mismo una reposición, que es un recurso potestativo frente a un acto administrativo que causa estado, de un recurso de alzada, que es ineludible interponer para así agotar la vía administrativa. En el caso de autos estamos ante un recurso de reposición que, ciertamente, se interpuso extemporáneamente ya que el 28 de febrero de 2015 no era un día inhábil. Ahora bien, la parte optó por presentar el recurso contencioso dentro de los dos meses siguientes a la notificación del acto impugnado, por lo que, a pesar de la clara extemporaneidad de la reposición, no por ello quedaba privada de interponer, esta vez en plazo, la impugnación en vía jurisdiccional contra el acto que agotó la vía administrativa. No resulta lógico que, siendo la reposición un recurso potestativo, y por lo tanto no indispensable para acceder a la vía contenciosa, pueda, quien no lo ha interpuesto, acceder a la jurisdicción contenciosa en el plazo hábil para éllo, y sin embargo, quien interpuso aquel recurso administrativo defectuosamente por haberlo planteado extemporáneamente, quede por ello impedido de poder acudir a la vía contenciosa durante ese tiempo hábil para ello de los dos meses posteriores a la notificación del acto impugnado. Razones amparadas en el principio de tutela judicial efectiva, así como la Jurisprudencia del TC concluyen que las partes puedan obtener una respuesta sobre el fondo del asunto, desechándose interpretaciones que provistas de un formalismo exacerbado impidan ese pronunciamiento, porque resulta contrario a derecho y vulnerador del derecho fundamental de tutela judicial efectiva privarles de esa posibilidad a pesar de que la parte haya comparecido en vía contenciosa en el plazo hábil que tenía para ello, basándose en el obstáculo del planteamiento extemporáneo de un recurso de reposición que no tenía necesidad de presentar, para poder comparecer en vía contenciosa.

Nos dice la apelada que el artículo 116-2 de la LRJyPAC al regular la reposición resalta que no podrá interponerse recurso contencioso hasta que sea resuelto expresa o presuntamente. Pero ante la evidencia de la extemporaneidad de la reposición, su inadmisibilidad por haberse interpuesta fuera de plazo produce el mismo efecto como si no se hubiera interpuesto, de forma que no paraliza el plazo para interposición del recurso contencioso contra el acto, de forma que la parte puede reaccionar y acudir en el plazo que le queda de los dos meses posteriores a la notificación del acto administrativo cuestionado, e impugnarlo eficazmente. Solamente la expiración de ese plazo de dos meses comporta la imposibilidad real de la revisión de aquel acto y en verdad opera la inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso contencioso. Pero no cuando ese plazo todavía no ha expirado, como es el caso, plazo que no se interrumpió con la presentación extemporánea de la reposición. En el mismo sentido se pronuncian el TS en sentencia de 18/10/1996 , TSJ de Madrid en sentencia 50.786/2012 de 27 de abril dictada en PO 522/2008 y TSJ Valencia de 28 de julio de 2005 en PO 1768/2002

En consecuencia la apelación ha de prosperar y revocamos la sentencia de instancia y el pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso que contiene, pasando a analizar el fondo del asunto.

SEGUNDO:El Tribunal Supremo en Sentencias de las que son muestras la de 16 de marzo de 2012 (RC 1680/2010 ) 7 de junio de 2007 (RC 8246/2004 ) entre otras ha resuelto que quien pretende obtener unos fondos públicos por vía de la subvención ha de ser escrupuloso y respetuoso con las obligaciones materiales y formales a los que se subordina la entre de aquellos fondos. Y dice el TS 'El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra sin duda la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro'.

Por lo tanto el incumplimiento de esa obligación de justificar la realización del compromiso asumido en los plazos señalados puede comportar que la subvención no sea entregada o se exija en su caso el reintegro.

TERCERO:Siendo este el punto de partida para abordar el debate planteado por la actora, en autos discute la liquidación o el último pago realizado por la CAIB a la recurrente que es de 102.680'42 euros, cantidad que resulta de la documentación presentada por la Fundació Deixalles para el cobro del último pago, de los que en su día se acordaron, para la subvención concedida por importe de 520.800 euros para poner en práctica el programa Okupa't.

La recurrente considera que la demandada ha dejado de abonarle determinados gastos justificados en esa relación documental presentada, y que la CAIB considera no son incluibles. Por ello le reclama en este procedimiento la suma de 42.284'25 euros que no se ha incluido en esa liquidación y que la actora considera que sí se le adeuda y resulta justificada con la documentación presentada, gastos que corresponden a:

IRPF (retenciones) de personal técnico, personal de apoyo y personal de dirección administración correspondientes al primer y segundo trimestre de 2.012 y primer trimestre de 2013;

la Seguridad Social de ese personal correspondiente a los 15 primeros días de 2013;

las pólizas de seguro de responsabilidad civil;

las pólizas de seguro multiriesgo de las naves y locales donde se realizaba la actividad subvencionada;

la póliza de accidentes personales para usuarios del proyecto; las facturas de Telefónica SAU;

el coste del sistema de calidad;

las indemnizaciones por finalización de los contratos de obra o servicio a determinados trabajadores;

las prestaciones por IT de los trabajadores

y el coste del alquiler de los equipos informáticos

La recurrente entiende que la liquidación efectuada por la Administración acordando un última pago de 102.680'42 euros es incorrecta e insuficiente y debiera de ser por importe de 144.964'67 euros, cuantía que incluiría todos los gastos arriba enumerados y acreditados con la documentación presentada. De ahí que le reclame la diferencia entre ambas sumas, o sea, la cantidad de 42.284'25 euros.

Se opone la defensa de la Administración que solicita la confirmación del acto impugnado.

Seguidamente analizaremos cada uno de los conceptos reclamados.

Acerca de la reclamación de los gastos por las retenciones del IRPF del personal.

La demandada niega la cuantía reclamada como coste subvencionable por ese concepto porque los ingresos efectuados por la Fundació Deixalles de Palma correspondiente al primer y segundo trimestre del año 2012, y primer trimestre de 2013, tuvieron lugar con posterioridad al 1 de marzo de 2013, fecha de vencimiento del plazo para la justificación de la subvención.

La actora explica que consiguió un aplazamiento del pago de IRPF del primer trimestre 2012 que fue concedido por la AEAT el 8 de junio de 2012 y ese trimestre fue pagado entre el 20/11/2013 y el 22/09/2014. Y el del segundo trimestre de 2012 que también fue objeto de aplazamiento concedido por la AEAT el 27 de agosto de 2012 fue pagado entre el 20/11/2012 y el 22/9/2013 en los plazos y términos acordados con la Agencia Tributaria.

La parte considera que a pesar de que se establece en la subvención suscrita que se consideran costes justificables los efectuados y pagados dentro del plazo de un mes desde la finalización de las acciones de acuerdo con el artículo 83 del Reglamento de la Ley 38/2003 aprobado por RD 887/2006 sí sería un gasto subvencionable. La recurrente sostiene que desde la fecha de aceptación de los aplazamientos esa deuda está garantizada y por ello como esa aceptación tuvo lugar antes de la fecha límite de justificación de la subvención tales gastos deben considerarse costes subvencionables.

Y en relación al IRPF devengado en el primer trimestre del año 2013 (15 primeros días del mes de enero) se ingresó dentro del plazo legal existente, esto es, del 1 al 20 de abril

Se opone a ello la demandada que, conforme a la cláusula octava del Convenio instrumental suscrito considera que son costes subvencionables aquellos que sean gastos justificados que responsan sin duda a la actividad objeto de subvención y se efectúen en el plazo de ejecución del proyecto aprobado, y se hayan pagado efectivamente dentro del plazo de un mes desde la finalización de las acciones. Lo son según el Convenio los costes salariales y de Seguridad Social del Personal necesario para ofrecer apoyo y o formación a los demandantes de ocupación hasta un límite de 42.000 euros anuales por trabajador. En el primer caso se deben imputar al programa las partes proporcionales del tiempo efectivamente dedicado al proyecto. Pero como sea que los gastos del año 2012 se han pagado fuera del plazo previsto en la convocatoria quedan excluidos. Y lo mismo ocurre en relación a los del año 2013 que se refiere sólo a los primeros 15 días de enero que se pagaron en abril a la AEAT

Dispone el artículo 108 del RD 439/2007 de 30 de marzo que aprueba el Reglamento del IRPF que el sujeto obligado a retener y practicar ingresos a cuenta, deberá presentar en los primeros 20 días naturales de los meses de abril, julio, octubre y enero declaración de las cantidades retenidas y de los ingresos a cuenta que corresponden por el trimestre natural anterior.

La parte debía ingresar las retenciones de IRPF del primer trimestre de 2012 en abril de 2012 y las del segundo en julio de 2012. A efectos de subvención disponía de un mes para ello.

Pues bien, de lo establecido en las bases de la convocatoria de la subvención no sólo la actora debía cumplir con el hecho de justificar estar al corriente de pagos con la AEAT, cosa que la empresa recurrente justifica en autos porque fue debidamente autorizada por la Agencia Tributaria a pagar las cantidades adeudadas con aplazamiento, en concreto los relativos al primer y segundo trimestres de 2012, que ésta pagó con retraso, con los efectos que ello produce, sino que además debe justificar que cumplió esos pagos en el plazo indicado en la Convocatoria. En autos demuestra la parte que siempre estuvo al corriente de pago, porque la AEAT le autorizó los dos aplazamientos para el ingreso de las cantidades adeudadas por el concepto de retenciones de los trimestres primero y segundo de 2012. Y en lo relativo al plazo del mes, también debemos concluir que cumplió con esa obligación, porque si fue autorizado el aplazamiento de pago del primer trimestre por la AEAT el 8 de junio de 2012, como consta en el expediente y no niega la demandada, y el del segundo trimestre el 27 de agosto de 2012, al fin pues, la parte solicitó ese aplazamiento en el plazo de un mes de que disponía para realizar dichos pagos y conforme a la obligación que establece el artículo 108 del RD 439/2007 del Reglamento del IRPF , por lo que en ese caso, el plazo temporal también está cumplido porque la autorización del aplazamiento le comprende también la del plazo del pago que se traslada a las fechas autorizadas aplazadas ( Sentencia AN 29/1/2014 Recurso 3654/2012 ).

Y en cuanto al IRPF devengado del primer trimestre de 2013 que se circunscribe sólo a 16 días del mes de enero de 2013, la parte lo ingresó en la Agencia Tributaria en el plazo legal del 1 al 20 de abril de 2013, y como esos pagos se realizan trimestralmente, según el calendario de la Agencia Tributaria, no era posible pagarlo con anterioridad y por eso el plazo debe considerarse correcto y cumplido.

Por lo tanto debe prosperar el recurso en cuanto a este extremo.

CUARTO:Respecto a la consideración de coste no elegible de los gastos de cotizaciones de la Seguridad Social de los trabajadores correspondientes a los 15 primeros días del mes de enero de 2013 que se ingresaron el 28 de febrero de 2013. La demandada indica que como se pagó más tarde del 15 de febrero de 2013 tampoco es un coste subvencionable.

Tampoco ha de aceptarse esa negativa, porque olvida la demandada que la actora solicitó al SOIB el 14 de enero de 2013 ampliación del plazo para la presentación de la justificación de los gastos ocasionados por el programa Okupa't, ampliación que le fue concedida en Resolución del SOIB de 4 de febrero de 2013. En consecuencia tras esa ampliación, el plazo vencía el 1 de marzo de 2013 y la actora hizo ese pago el 28 de febrero de 2013. Si el SOIB concedió una ampliación para justificar la justificación de los gastos subvencionables originados por ese programa, resulta contrario al principio de buena fe que la demandada a efectos de abonar los costes subvencionables considere incumplido el plazo establecido en la convocatoria en relación a ese concreto pago, si al fin, la actora, como aquí sucede, pagó esa deuda en el plazo hábil de que disponía para ello tras la ampliación concedida.

QUINTO:En cuanto a las prestaciones por incapacidad temporal y de las compensaciones de IT de los trabajadores imputados al proyecto

Entiende la actora que deben considerarse costes subvencionables las prestaciones por incapacidad temporal que ha abonado Fundació Deixalles a los trabajadores adscritos al proyecto al constituir un coste de personal efectivamente incluido en la convocatoria. Debe tenerse en cuenta que la subvención se concedió para cubrir el coste total del programa, sin que sea exigible que la actora, entidad de carácter social y sin ánimo de lucro tenga que aportar fondos propios.

Se opone la defensa de la demandada que defiende que los gastos subvencionables son sólo los costes salariales de los trabajadores pertenecientes al programa Okupa't, pero no se incluyen como costes subvencionables los gastos por causa de incapacidad laboral transitoria de esos empleados, lo que no es un coste salarial retributivo, sino una prestación económica (subsidio) regulada en los artículos 129 a 131 del TRLGSS

La interpretación que hace la demandada resulta tan restrictiva que va en contra del propio criterio de esa misma Administración autonómica reflejado en las subvenciones con cargo al Fondo Social Europeo según la Instrucción de la Consellería de Turisme i Treball nº 1/2010 de 28 de septiembre (BOIB nº 148 de 14 de octubre de 2010) en el punto 21 apartado

En efecto, en esa Instrucción se distingue lo que es una retribución salarial, de lo que es un subsidio por incapacidad laboral transitoria, pero sin embargo, considera que es subvencionable el coste efectivo que supone la situación de incapacidad laboral transitoria para la entidad beneficiaria de la subvención, o sea, el coste que, el artículo 131-1 del TRLGSS 1/1994 imputa de cargo del empleador en caso de enfermedad común, ya que la Seguridad social solo retribuye a partir del décimo sexto día y el subsidio correspondiente a los días del cuarto al décimo quinto, son de cargo del empleador.

Y así dice el apartado 9) del punto 21 de esa Instrucción:

9. Cuando el personal contratado cause baja laboral durante el periodo de ejecución de la operación, bien por enfermedad o accidente común o por enfermedad o accidente profesional o por maternidad, se podrá imputar únicamente el coste efectivo que suponga esta situación por la persona o entidad beneficiaria. Si el convenio colectivo aplicable a este personal prevé complementos por este concepto a cargo de la empresa, se indicará en los criterios de imputación el convenio de aplicación y el diario oficial en que se publicó y el de la última actualización salarial, si corresponde.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la AN citada por la actora de 5 de junio de 2013 (Recuso 1.159/2012 ) cuando dice:

.- El abono de la prestación por IT es un gasto de personal, pues por tales deben entenderse todos aquellos generados por la contratación de los trabajadores necesarios para la realización de la finalidad de la subvención y que vengan determinados por la normas de nuestro ordenamiento jurídico. Ahora bien, sólo procede considerar como gasto de personal aquella parte de las cantidades que la normativa vigente obliga al empresario a tener que pagar cuando el trabajador se encuentra en situación de IT, pues, lógicamente, la abonada por la Seguridad Social no constituye un 'gasto' soportado por el beneficiario de la subvención.

3.- El problema se centra entonces en determinar que cantidad ha sido pagada por la UGT a las trabajadoras y cual lo ha sido con cargo a la Seguridad Social. Pues bien, el art. 131.1 de la LGSS establece que en caso de enfermedad común, el subsidio se abonara por la entidad gestora desde el décimosexto día de baja; siendo de cuenta del empresario el abono de la prestación correspondiente a los días cuarto a decimoquinto. Por otra parte, la cuantía del subsidio será el equivalente a un porcentaje de la base reguladora - art 129 LGSS -. Quizás convenga recordar que la imposición del abono de los indicados días al empresario fue declarada constitucional por las STC 37/1994 (RTC 1994 , 37 ) y 129/1994 (RTC 1994, 129) . (...)'

Por lo tanto debemos admitir la reclamación efectuada por la actora en cuanto al coste que a esa Fundación le ha supuesto las prestaciones por IT por formar parte esos gastos del coste del personal que ha tenido a lo largo de la actividad subvencionada

SEXTO:Reclamación por el concepto de indemnización de los trabajadores imputados al proyecto por finalización de los contratos de obra o de servicio.

Se discute en este punto si es o no un coste subvencionable las indemnizaciones que Fundació Deixalles, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , pagó a la finalización de los contratos de trabajo de duración determinada que finalizaron al tiempo de la finalización del programa Okupa't, esto es, el 15 de enero de 2013, siendo beneficiarios de esas indemnizaciones los siguientes trabajadores empleados con las siguientes cantidades:

Dña. Milagrosa ......532'37 €

Dña. María Teresa ..............557'54€

D. Luis Enrique ..........460'74€

Dña. Elisa ........428'72€

Dña. Mercedes ....211'45€

Dña. María Dolores ........148'10€

Y Dña. Elisabeth ......428'66e

La demandada considera que los gastos correspondientes a la indemnización de los trabajadores por causa de la finalización de sus contratos no es coste subvencionable, ya que lo son solamente los costes salariales y no lo es una indemnización por finalización de contrato.

Tampoco resulta lógica esa interpretación tan restrictiva. Si el coste de personal incluye los costes salariales, lógicamente el gasto de personal incluye no sólo el propio de las retribuciones salariales strictus sensu, sino también todas aquellos otros costes que el ordenamiento jurídico prevé y son de cargo del empleador para los trabajadores en las distintas circunstancias que estos puedan encontrarse durante la vigencia del contrato suscrito, o sea, cuando están enfermos, como ocurre con el caso de la Incapacidad Transitoria y ya hemos resuelto en el fundamento jurídico anterior, o como ahora analizamos, cuando finalizaron sus respectivos contratos, pues la ley en el artículo 49-1 c) del ET establece que, excepto en los casos de los contratos formativos o de interinidad, el trabajador tiene derecho a una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar 12 días de salario por año de servicio o la establecida en su caso en la normativa específica que sea aplicable. Y en esa Instrucción 1/2010 de 28 de septiembre de la Consellería de Turisme i Treball citada ad supra (BOIB nº 148 de 14 de octubre de 2010) admite que se incluya como coste subvencionable la indemnización abonada por el concepto del artículo 49 1c) en el apartado 21-3

En consecuencia, la demandada no ha demostrado que los contratos celebrados con esos trabajadores tuvieran la naturaleza de contratos en formación o de interinidad, ni tampoco que las cuantías pagadas no se corresponden con lo establecido en el artículo 49 del ET y esa omisión es carga probatoria que le perjudica. Por ello viene obligada a abonar el coste de la indemnización que Fundació Deixalles les pagó en las cantidades indicadas, cumpliendo con lo establecido en el ET.

SEPTIMO:Acerca de los costes del arrendamiento de los equipos informáticos y mobiliario por un importe de 2.325'29 euros de la que la Administración solamente ha aceptado parte de esa suma.

Y es que la actora para la ejecución de la actividad consideró que necesitaba de unos equipos informáticos y valoró la opción de o bien comprarlos o bien alquilarlos, considerando que era más rentable y ventajoso su alquiler y no su compra y por ello se gastó.

La Convocatoria señala que son gastos generales necesarios susceptibles de ser subvencionados los de 'Arrendamiento (excluido leasing); edificios, mobiliario, utensilios y equipos de arrendamiento'

La demandada considera que debieron comprarse los equipos en atención al criterio de eficiencia en cuyo caso el coste imputable a la subvención sería el derivado de su amortización, y teniendo en cuenta que el criterio de amortización anual en este tipo de bienes es de 4 años, debe imputarse como coste subvencionable el 25% del importe. Por ello considera como coste subvencionable sólo parte del gasto de alquiler, considerando que lo es la simulación de la amortización de un equipo con las mismas especificaciones que el alquilado por el tiempo que tuvo lugar dicho alquiler según el precio de mercado

Como señala la St. del Pleno del TC nº 130/2013 de 4 de junio el gasto público que supone una subvención, debe hacerse con respeto a los criterios de legalidad (133-4 de la CE), eficiencia y economía ( art. 31-2 CE ), asignación equitativa (art- 31-2), estabilidad presupuestaria (art135) subordinación de la riqueza al interés general (art. 129-1). Todo ello exige un control administrativo de la finalidad y destino de esos recursos procedentes todos de ingresos públicos concedidos al beneficiario. No es posible que las partes puedan ignorar esos criterios constitucionales.

Pues bien, la decisión de alquilar los equipos informáticos en vez de comprarlos, es una decisión que, siendo admisible, sin embargo, ha de responder al criterio de eficiencia, y la actora, no ha probado en autos porque no solicitó práctica de prueba, que con esa decisión cumpliera con ese principio y fuera más rentable alquilarlos, que comprarlos. De haberlo hecho y de haberlo demostrado, sí procedería esa petición, pero la omisión en la carga probatoria de ese extremo, le perjudica.

En definitiva y sobre este punto al no haber desvirtuado la actora el criterio de la Administración, desestimamos esa reclamación.

OCTAVO:En cuanto a las facturas de Telefónica SAU. Se trata de dos facturas de teléfono, la primera por el periodo 01/01/2013 a 31/01/2013 por importe de 491'30 euros que fue emitida y pagada el 19 de febrero de 2013 y la segunda factura relativa al consumo del mes de diciembre de 2012 por importe de 624'84 euros que se emitió y pagó el 19 de enero de 2013. Todo ello suma un total de 1.116'14 euros.

La demandada no acepta el coste de esas facturas al haberse pagado fuera del plazo del mes de que disponía para ello.

La factura del mes de diciembre se pagó el 19 de enero de 2013, por lo que finalizado el consumo el 31 de diciembre de 2012, en ningún caso puede admitirse que haya transcurrido más de un mes cuando se pagó. Y en relación a la del mes de enero de 2013, pagada el 19 de febrero de 2013, la demandada considera que finalizado el programa el 15 de enero de 2013 el día 19 ya se había agotado ese plazo de un mes. La factura se giró el día 19 de febrero de 2013 y es desde esa fecha que la parte tiene la opción de poder pagar ese consumo. Por lo que pagada el día 19 de febrero de 2013 no estaba fuera de plazo. Y además debemos estar a lo ya resuelto ad supra sobre la Resolución del SOIB que admitió en Resolución de 4 de febrero de 2013 la ampliación del plazo para poder justificar gastos.

Por lo tanto estimamos la reclamación efectuada por este concepto y debe ser abonada a la actora la suma de 1.116'14 euros reclamada por ese concepto.

NOVENO:Respecto a las pólizas de seguro multirriesgo de las naves y locales donde se ejecutaba el programa subvencionado y que la actora reclama por importe de 703'29 euros

La demandada rechaza ese coste porque la convocatoria solamente admite como subvencionable los gastos relativos a los seguros de responsabilidad civil y considera que como sólo es posible una póliza y la recurrente ya la tiene por el concepto de responsabilidad civil, con esa reclamación se duplica el riesgo asegurado.

La actora se defiende señalando que no existe tal duplicidad porque con la póliza de responsabilidad civil se aseguró el continente y el contenido de las naves y locales donde se realizó la actividad pero el seguro multirriesgo asegura los daños ocasionados por incendio, explosión caída de rayos, gastos de demolición, y desescombro, gastos de reconstitución de documentos, daños eléctricos, gastos de vigilancia, rotura de cristales, y rótulos, robo y expolio y riesgos del equipo electrónico.

Dispone la Convocatoria que son subvencionables 'otros gastos de funcionamiento necesarios, cuando así se determine en el convenio de colaboración o el SOIB los considere justificados. Se consideran gastos justificados, los de publicidad, los de asesoría fiscal y laboral, los derivados del cumplimiento de la Ley orgánica de protección de datos, siempre que se justifique la imputación y gastos similares'

Por lo tanto la Convocatoria deja un númerus apertus cuando se refiere a 'gastos similares' y los gastos de póliza de responsabilidad civil pueden ser incluidos en ese concepto abierto.

Ahora bien, nos dice la demandada que hay duplicidad de aseguramiento y es carga probatoria de la actora desvirtuar esa duplicidad, o sea, que la póliza de responsabilidad civil y la de multirriesgo no tiene el mismo objeto de aseguramiento.

Pues bien, la póliza de responsabilidad civil general cubría el riesgo de responsabilidad imputable a la entidad en el ejercicio profesional como empresario y además no sólo por los directamente realizados por esa empresa sino por la de sus empleados. Y en el expediente administrativo (Tomo IX folio 265 y siguientes) obra la póliza de multirriesgo suscrita por Fundació Deixalles con Groupama en la que se contrata un seguro por daños en los locales donde se realiza la actividad (continente y contenido en especial los equipos informáticos), rotura de cristales, robo, incendio, explosión y caída de rayo, y responsabilidad civil de explotación hasta un máximo de 300.000 euros por año y siniestro. Sí que es cierto que en lo relativo al concepto de responsabilidad civil de explotación existe duplicidad ya que ese concepto y el objeto de la póliza por responsabilidad civil general, indemnizan a la recurrente por los actos que esta hiciere en el ejercicio de su actividad causando perjuicio a terceros, pero no hay duplicidad en relación a otros conceptos objeto del seguro multirriesgo. Ahora bien, para que sean susceptibles de ser incluidos es preciso como indica la Convocatoria que sean gastos 'necesarios, cuando así se determine en el convenio de colaboración o el SOIB los considere justificados'. Y ni es necesario ese gasto para el desempeño de la actividad, y tampoco el SOIB ha resuelto la justificación de ese concepto motivo por el cual debe ser desestimada esa pretensión.

En cuanto a la póliza de responsabilidad civil general Plus. La actora señala que el importe de dicha póliza se liquidó con base a 94 trabajadores, ya que cubría el riesgo de responsabilidad imputables a la entidad y el ejercicio de su actividad profesional por sus actos y por los de sus empleados.

La demandada recalcula el coste del seguro de Responsabilidad civil a fin de ceñirlo al proyecto subvencionado. De esta forma calcula el porcentaje de días correspondientes a la póliza de seguro y lo multiplica por la media de los porcentajes de imputación de los locales, calculados por m2 y número de horas de actividad. Siendo así que en los locales existía una actividad compartida de forma que se hizo una imputación previa a lo que era el objeto de la actividad subvencionable, es claro que la imputación del 100% del gasto de ese seguro, no puede aceptarse y la demandante no ha desvirtuado tampoco que el cálculo e imputación efectuado por la demandada sea erróneo.

Rechazamos también ese pedimento.

Respecto a la póliza de accidentes personales para usuarios del proyecto.

La Convocatoria señala que 'son subvencionables los gastos derivados de la contratación de medios externos dirigidos a formar a las personas desocupadas participantes en el plan, como también de las pólizas de seguros para formar técnicamente y en prácticas ocupacionales a estas personas si hace falta.'

La demandada ha considerado que únicamente puede considerarse elegible la parte proporcional referida a los usuarios que han hecho prácticas externas, y no el total de 190 alumnos participantes el curso de formación. Por eso admite solamente un coste elegible de 314'19 euros en vez de los 1.243'68 euros que reclama la recurrente. Por ello la demandante reclama por ese concepto que se aumente en la suma de 929'49 euros.

La exclusión de los participante en el plan o programa para ser formados técnicamente, quedan incluidos en el concepto establecido en la Convocatoria, y no sólo los que realicen prácticas ocupacionales, como así lo ha restringido la Administración. Por ello, la concertación de un seguro para todas las personas que participaron en el programa Okupa't debe admitirse, y no restringirlo sólo a los que realizaron prácticas de formación, ya que la formación técnica

DECIMO:Por último reclama la parte la cuantía de 7.650 euros de acuerdo con el contrato del seguimiento del sistema de calidad necesario para el proyecto prestado por Josep Ribas Fuster CO. Nos dice la parte que el SOIB expresamente autorizó en Resolución dictada al efecto de 16 de abril de 2012 la modificación solicitada por la parte en cuanto a los gastos derivados del sistema de calidad subvencionables. Efectivamente esa Resolución obra en el expediente al folio 86 de los autos y la demandada guarda silencio en relación a esa Resolución. Si en aquel momento el SOIB autorizó esa actuación no puede ahora la Administración ir contra sus propios actos.

Por ello debemos aceptar esa reclamación e incluirla en el montante reclamado en el debate.

UNDECIMO:En consecuencia estimamos parcialmente el recurso contencioso. Anulamos la resolución de la Directora del SOIB por delegación de la Consellera d'Educació Cultura i Universitats de 15 de diciembre de 2014 que efectuó la liquidación económica del expediente de subvención por importe de 102.680'42 euros. Declaramos que el último pago debe incluir además de los ya reconocidos como coste elegibles de la subvención, también los siguientes:

el coste de las retenciones del IRPF del personal técnico con arreglo a los justificantes de pago aportados por la parte y presentados en su día;

los costes de los gastos de la Seguridad social del personal técnico, personal de apoyo y personal de dirección administración de los 15 primeros días del mes de enero de 2013 con arreglo a la documentación aportada por la parte y presentada en su día;

las prestaciones por incapacidad temporal y de las compensaciones de IT acorde con el artículo 131-1 del TRLGSS 1/1994 y la documentación aportada por la parte;

d) la suma de 2.767'58 euros por el concepto de indemnización de los trabajadores por la extinción de sus contratos;

e) la suma de 1.116'14 euros por las facturas de Telefonica SAU;

f) la cantidad de 929'49 euros más que hay que añadir a la de 314'19 euros ya reconocida por la Administración por la póliza de accidentes personales para usuarios del proyecto y

g) la cantidad de 7.650 euros por el coste del contrato de seguimiento del sistema de calidad.

Y desestimamos el resto de pedimentos formulados en la demanda.

DUODECIMO:En materia de costas la estimación de la apelación conforme al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional impone que no haya pronunciamiento de costas en esta instancia. Y la estimación parcial del recurso contencioso comporta también que no haya pronunciamiento de las devengadas en el Juzgado

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º)ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto contra la Sentencia nº 338/2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 que REVOCAMOS íntegramente

2º)DESESTIMAMOS LA INADMITS, nº  , de 07/01/2004, Rec.   del TRLGSS 1/1994 y la documentación aportada por la parte; d) la suma de 2.767'58 euros por el concepto de indemnización de los trabajadores por la extinción de sus contratos; e) la suma de 1.116'14 euros por las facturas de Telefonica SAU; f) la cantidad de 929'49 euros más que hay que añadir a la de 314'19 euros ya reconocida por la Administración por la póliza de accidentes personales para usuarios del proyecto y g) la cantidad de 7.650 euros por el coste del contrato de seguimiento del sistema de calidad.

6º)DESESTIMAMOSel resto de pretensiones formuladas por la parte en la demanda. 7º) Sin declaración de costas ni en primera ni en segunda instancia.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos:

1.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-

2.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación - BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El letrado de la administración de Justicia, rubricado.