Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 223/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 131/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 131/2018
Parte apelante: Constancio
Parte apelada: SERVEI CATALA DE LA SALUT
S E N T E N C I A Nº 223 / 2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADAS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a nueve de abril de dos mil diecinueve
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación,
interpuesto por D. Constancio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mar Sitjà Tost, y asistido
por el Letrado D. Ramir J. Bascompte Dalmau contra la sentencia nº 61/2018, de fecha 14 de febrero de 2018,
recaída en el Recurso ordinario 414/2014 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 8 de Barcelona, al que
se opone el SERVEI CATALA DE LA SALUT, representado por el Procurador D. Alfredo Martínez Sánchez, y
defendido por el Letrado D. Xavier Avellana i Sauret .
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo Barrachina Juan, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14/02/2018 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 8 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 414/2014, dictó sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la resolución de fecha 30 de junio de 2014 por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la resolución de fecha 24 de febrero de 2014. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 8 de abril de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 8 de Barcelona, de fecha 14 de febrero de 2018, que desestimó la acción resarcitoria, basada en el principio de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios ocasionados a la hija del recurrente, Celia , debido a la asistencia sanitaria recibida en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 , por error en el diagnóstico y pérdida de oportunidad, por lo que se reclama la cantidad indemnizatoria de 900.000 euros, debido a las graves secuelas producidas.

En la sentencia se exponen los principios básicos de la atención sanitaria en relación con el principio de responsabilidad patrimonio, los riesgos de toda intervención quirúrgica. A continuación expresa los antecedentes fácticos relacionados con la presencia de la menor en el Servicio de Urgencia, el día 11 de julio de 2009, por fiebre alta y erupción cutánea, el traslado al HOSPITAL001 de Barcelona el día 12 de julio del mismo año y ante su progresiva gravedad, el traslado a la Unitat de Cremats del HOSPITAL002 , debido a necrosis epidérmica tóxica por ibuprofeno, hasta el 6 de octubre en que fue dada de alta. Se remite al informe del Servicio de Urgencias, e informe de Pediatría del HOSPITAL000 de DIRECCION000 , informe del ICAM, que razona la inexistencia de relación de causalidad entre el medicamento ibuprofeno y la reacción cutánea de origen desconocido, que fue debidamente tratada en el HOSPITAL001 y HOSPITAL002 . Se remite también a declaraciones testificales de la Dra. Azucena , Dr. Alonso , la Sra. Blanca , hermana del padre de la menor, la Dra. Claudia . Analiza detalladamente el informe pericial del Dr. Damaso , de la parte recurrente, especialista en Medicina Interna, Informe del Dr. Edmundo . Razona que no concurren los requisitos de la pérdida de oportunidad, al no concurrir el requisito del daño desproporcionado. Se añade, después de un minucioso análisis, que no ha habido negligencia médica en atención a la prueba practicada. Además, se rechaza la denuncia del consentimiento informado en cuanto al tratamiento que recibió en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 . No hubo asistencia inadecuada, ni empleo de medios insuficientes, ni se aprecia un daño antijurídico.

En el recurso de apelación por parte de Constancio , padre de la menor Celia , se alega vulneración de la lex arti, error en el diagnóstico, retraso en la determinación del mismo y agravación de las secuelas, con pérdida de oportunidad y daño desproporcionado. Critica la sentencia al no considerar en la sentencia que la administración del ibuprofeno no fue la causa de la enfermedad en el origen de la varicela. La asistencia sanitaria fue deficiente, no se les informó de los medios de tratamiento del centro hospitalario de DIRECCION000 . Además, en la sentencia se llega a conclusiones absurdas, pues no fue debidamente diagnosticada la enfermedad y hubo retraso en el tratamiento adecuado, pues la NET tuvo su origen en el ibuprofeno. Hay una valoración errónea de la prueba practicada. Critica los informes emitidos y valorados en la sentencia, así como los informes periciales de la Administración Pública demandada, para dar preferencia al aportado por la recurrente. Se remite al informe del Dr. Damaso que imputa al ibuprofeno la causa de la enfermedad, debido a su amplia experiencia en Medicina Interna, mientras que critica los demás informes aportados de la parte demandada, que carecen de objetividad y no son correctos. Asimismo, valora el informe también aportado por la recurrente, de la Dra. Fátima . Destaca el error de diagnóstico del HOSPITAL000 de DIRECCION000 . Por último, destaca las graves secuelas funcionales de la menor y su valoración económica, que cuantifica en 1.219.864 euros, pero por el error de treinta horas en el diagnóstico y tratamiento eficaz, suponen una atribución del 50% del resultado final, lo que supone 609.932 euros, más intereses legales.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte del Servei Català de la Salut, se alega la correcta valoración de la prueba practicada, pues no se ha acreditado la mala praxis en la asistencia sanitaria que recibió la menor Celia en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 . En la sentencia se han valorado toda la prueba practicada, la pericial de especialistas y la testifical de doctores que asistieron a la menor. No hay prueba de negligencia, salvo en el informe pericial aportado por la recurrente, cuyo médico no es especialita, sino de Medicina Interna. En el segundo informe aportado por la recurrente, de la Dra. Fátima , resulta que no se pronuncia sobre la asistencia sanitaria recibida, sino sólo sobre las secuelas. Se remite a los antecedentes fácticos, especialmente cuando acudió al Servicio de Urgencia, a lo que se añade que la administración de Dalsy fue en el hogar de la menor. Se remite al contenido de dichos informes periciales y destacar que para bajar la fiebre es aconsejable el paracetamol o Dalsy, sin que hubiese ninguna contraindicación en ello. Se remite al informe del Dr. Alonso , especialista en Medicina Intensiva Pediátrica en el HOSPITAL001 , que destaca la evolución imprevisible de la enfermedad, sin que tenga relación con la asistencia sanitaria. Se remite a la testifical de la Dra. Claudia , que confirme la habitualidad en la prescripción de Dalsy para el tratamiento de la fiebre. El Dr. Edmundo insiste en que la necrosis epidérmica tóxica, de etiología desconocida no tiene relación con la asistencia sanitaria. No hay indicios de mala praxis. Sin embargo, el perito de la recurrente, Dr. Damaso , no es especialista en Pediatría, ni en afectaciones que las enfermedades causan a los menores, siendo su valoración a posteriori de los hechos.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, prueba practicada, especialmente la pericial y testifical, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional no puede prosperar por los mismos razonamientos jurídicos de la sentencia impugnada, que ha destacado de forma detallada los antecedentes fácticos, las pruebas practicadas y la conclusión de que no concurre relación de causalidad, ni tampoco resulta de aplicación la doctrina de pérdida de oportunidad, que confirmamos íntegramente, si bien añadiremos lo siguiente.

Es bien sabido que la prueba pericial, como una más en el proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse.

En lo que se refiere a la medicina, ciencia inexacta e incompleta, entre otras cosas por la propia naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la denominada lex artis o la totalidad de los conocimientos científicos se consigue sanar al paciente. Pero dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que como una prueba más, debe ser valorada en función de las circunstancias que concurren en cada caso.

Es cierto que una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio o incluso un fatal desenlace, es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento. Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos desde el momento de acudir al servicio médico, la aparición de la fiebre alta acompañada de erupción cutánea, la patología que ese momento presentaba la paciente, se valoró su estado con las pruebas correspondiente, hasta que se produjo un empeoramiento progresivo, tal como detalladamente se expresa en la sentencia impugnada, se puede afirmar que no hubo mala praxis determinante del nexo causal que pueda justificar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública recurrente.

Aun cuando es cierto que el concepto de mala praxis aparece, en términos procesales, cuando se produce un daño o perjuicio como consecuencia de la asistencia sanitaria en sus distintas facetas, no siempre es sinónimo de existencia de culpa o negligencia en el servicio sanitario. Si se cumple fielmente el protocolo médico exigido, si el paciente ha sido debidamente atendido, aun cuando se manifieste una dolencia, secuela, o complicación, no siempre es sinónimo, como se ha indicado, de mala praxis. Entender lo contrario supondría la ruina en poco tiempo de la Administración Pública sanitaria. Incluso en supuestos, como el presente, en que la paciente fue atendida por especialista en centros de prestigio científico, no siempre se puede garantizar el éxito del tratamiento recibido, pues la reacción de cada organismo humano puede ser y, de hecho lo es, diferente a los demás. En consecuencia, se debe analizar la asistencia sanitaria recibida, en sus múltiples aspectos para poder determinar si se observó la lex artís, pues incluso cumpliendo escrupulosamente con el protocolo médico, no siempre es posible la curación del enfermo.

En controversias jurídicas como la presente, donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos dictámenes de médicos, es cuando la función interpretativa se pone a prueba, con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos de la relación de causalidad. Ello no es fácil cuando dichos dictámenes llegan a una conclusión contraria entre ellos, al analizar el devenir de los acontecimientos.

Cierto es que no cualquier resultado dañoso o defectuoso necesariamente debe ser objeto de indemnización, en atención a la configuración jurídica del principio de responsabilidad patrimonial, por cuanto se atiende especialmente al hecho en sí mismo considerado de los conocimientos médicos y técnicos en cada momento y en cada intervención quirúrgica. Pero en el presente caso, no cabe la menor duda de que no se aprecia la existencia de relación de causalidad, como bien ha dicho el órgano jurisdiccional de primera instancia.

Lo que ha quedado acreditado es que en todo momento se siguió el protocolo médico en la atención tanto sanitaria como quirúrgica que recibió la paciente. Ahora bien, el traslado de este concreto requisito al ámbito sanitario, exige tener en cuenta dos circunstancias que deben valorarse para establecer la corrección de la atribución del daño.

Primero, el carácter imperfecto de la naturaleza humana, más evidente aun cuando se actúa con una finalidad curativa (y no meramente satisfactiva) que presupone la existencia de dolencias en el paciente cuyo curso puede depender de infinidad de factores no necesariamente relacionados con la prestación del servicio.

Segundo el carácter limitado de la ciencia médica, de la que no puede pretenderse que a toda costa ataje cualquier situación patológica de manera satisfactoria.

Ello es lo que justifica que se haya incorporadp a la LRJAPyPAC la previsión del art. 141-1 in fine conforme al cual no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos.

Y es precisamente por ello que la jurisprudencia contencioso-administrativa recuerda que en el ámbito de la sanidad curativa o asistencial la obligación que se impone se refiere al empleo de todos los medios existentes para conseguir la curación del paciente, siendo por ello la obligación de medios, y no propiamente del resultado.

Conclusión de todo lo anterior es que en el ámbito sanitario asistencial, allí donde se hayan empleado de manera adecuada los medios objetivamente indicados, el resultado dañoso que en su caso se pueda producir no podrá ser imputado (atribuido) a la prestación del servicio.

En sentido positivo cabe identificar las situaciones en las que la atribución será procedente, que se concretan de ordinario tres posibles: a) La inadecuada actuación médica en la selección o el empleo de los medios de diagnóstico y tratamiento.

b) La inadecuación objetiva del servicio.

c) La generación de riesgos que no puedan considerarse asumidos por el paciente cuando, con lesión de su autonomía y facultad de autodeterminación, no fuese debidamente informado del diagnóstico, alternativas de tratamiento y riesgos potenciales, antes de consentir la aplicación de un tratamiento médico que sólo en condiciones excepcionales y muy especiales podría aplicarse sin contar con su voluntad.

Ello es así, por cuanto en materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la lex artis, de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la lex artis constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de dicha lex artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto cabe citar la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 en la que se recuerda: Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano.

Por ello debemos centrarnos en la prueba practicada, que debe estar avalada por la ciencia, experiencia y especialidad del técnico que informa al tribunal, a efectos de poder producir el convencimiento racional, de que el funcionamiento irregular en el servicio sanitario se ha llegado a producir. Esto es lo importante y al mismo tiempo lo decisivo. Tanto el Juzgador de primera instancia como este Tribunal se dedican a la valoración de la prueba, pero nunca en los términos que puede interesar en exclusiva a alguna de las partes litigantes, sino a una valoración de conjunto siempre en relación con las circunstancias objetivas y subjetivas que concurre en cada caso y que sirven de fundamento diferenciador de otras resoluciones tanto administrativas como judiciales.

Es suficiente seguir el relato fáctico de la asistencia médica, que consta suficientemente explicado en autos, gracias a la exposición tanto de la sentencia impugnada, como de los escritos de las partes litigantes, para llegar a la conclusión de que no aparece la alegada negligencia médica que es el fundamento de la sentencia y que se pretende desvirtuar en el recurso de apelación, ni tampoco error alguno en el diagnóstico. Según los informes periciales no tuvo lugar una conducta negligente en el tratamiento prolongado a la paciente. Y ello teniendo en que cuenta que fue debidamente tratada en tres centros hospitalarios, dotados del mejor equipo médico y los medios materiales para ello.

Ello es así, por cuanto del relato fáctico no existe la menor prueba, salvo alegaciones de la parte recurrente, de que el funcionamiento de la asistencia sanitaria haya sido anormal o negligente, sino todo lo contrario, a tenor de lo que se hace constar en el historial clínico de la paciente. De este modo, el equipo médico que la atendió quirúrgicamente, estimó que debido a su estado se fue adaptando el tratamiento a la situación clínica que en cada momento presentaba la paciente, sin que sobre este hecho de haya aportado prueba alguna tendente a demostrar el error alguno del equipo médico, en su diagnóstico o tratamiento.

Es necesario acreditar la existencia de negligencia o error, en la asistencia sanitaria para que aquella pueda prosperar, lo que no ha ocurrido en el presente proceso, pues tanto el tratamiento farmacológico, como las continuas pruebas analíticas practicadas, demuestran la constante atención sanitaria que se prestó a la parte recurrente. En ese aspecto conviene recordar que las simples alegaciones de irregularidades, sin prueba alguna, no sirven para fundamentar una condena por el principio de responsabilidad patrimonial a la Administración Pública demandada.

De este modo, destacamos que en los informes periciales, se relata el proceso progresivo de la patología y el tratamiento que en cada ocasión recibió la paciente según los síntomas que presentaba en cada momento. La culminación de dicho proceso fue una grave necrosis cutánea, que le ha producido las secuelas descritas en el recurso de apelación, sin que por ello necesariamente sea responsable el centro hospitalario que la atendió en el Servicio de Urgencias o los demás que también le prestaron la asistencia sanitaria.

Téngase en cuenta, que en la valoración de conjunto de la prueba practicada, destacamos que con la toma de Dalsy la fiebre remitía, pues era el fármaco adecuado para este caso, sin que se hubiese acreditado la existencia de alergias medicamentosas. Además, cuando acudió al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 de DIRECCION000 , se encontraba en fase de evolución de dos días de su enfermedad y que el padre desde hacía cinco días tuvo aftas orales con fiebre. A lo anterior se puede añadir que no se acredita que la NET procediese necesariamente del ibuprofeno, ni que se pudiera sospechar al principio del origen de la enfermedad ni de su causa. La menor tomó Dalsy en el año 2007 ante un cuadro de varicela, sin efecto secundario.

Por último, no concurre ni uno de los requisitos para la apreciación de la doctrina de pérdida de oportunidad, pues no ha habido error o negligencia alguna en el tratamiento recibido por la paciente, ni tampoco error en el diagnóstico, ni retraso, sino que la atención médica se fue administrando en función de los síntomas que las pruebas demostraban en cada momento, máxime, teniendo en cuenta las dificultades extremas de la paciente al encontrarse embarazada.

Por todo ello, es procedente la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia impugnada, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por no concurrir los requisitos legalmente exigidos para ello.

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación 2º.- No imponer costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA, en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985, sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC.

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA.

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA, en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000. 01.0131 18 o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939.0000. 01.0131 18 en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 24 de abril de 2.019, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.