Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 224/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 338/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00224/2018
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: APELACIÓN 338/17
Apelante: doña Vicenta
Apelada: Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia- Servizo Galego de Saude, y Zurich Insurance
PLC, Sucursal en España.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA núm. 224/18
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Pte.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, 9 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación 338/17 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por doña Vicenta
, representado por la procuradora doña Lourdes García Méndez, dirigido por el letrado don Jose Lopez
Pérez contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 394/14 por el Juzgado de lo Contencioso
administrativo nº 2 de Lugo sobre responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria. Es parte apelada
la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia- Servizo Galego de Saude , representada y dirigida por el
Letrado de la Xunta y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España representada por el procurador don Ricardo
Lopez Mosquera y defendida por el abogado don Eduardo María Asensi Pallares.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Lourdes García en nombre y representación de doña Vicenta , frente al Servizo Galego de Saude por la resolución do 6 do abril del 2015,de la Secretaría xeral técnica de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia actuando por delegación de ésta, en el marco del expediente NUM000 , qua se declara conforme a Derecho v se ratifica .Sin imposición de costas.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Doña Vicenta interpuso recurso contencioso administrativo, primero, contra la desestimación por silencio administrativo por parte de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia y, posteriormente, contra resolución expresa, de fecha 6 de abril de 2015, denegatoria de solicitud deducida por la actora en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios en la asistencia recibida en el Hospital Lucus Augusti de Lugo que, en su opinión, generó las graves secuelas derivadas. Cuantifica su reclamación en la cantidad de 186.861,71 euros, con abono de los intereses legales y con condena solidaria de la entidad aseguradora Zurich Insurance PLC Sucursal en España.

Disconforme con dicha decisión la demandante acudió a la Jurisdicción, y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Lugo, por sentencia de fecha 2 de mayo de 2017 , desestimó la pretensión actora y confirmó la resolución administrativa impugnada por entenderla ajustada al ordenamiento jurídico.

Contra dicha sentencia se promueve ahora por la Sra. Vicenta , el presente recurso de apelación interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda rectora.

A ello se oponen tanto la Letrado de la Xunta de Galicia como la representación de la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, interesando la confirmación de la sentencia impugnada y la desestimación de la demanda promovida.



SEGUNDO .- La demandante se esfuerza en demostrar los presupuestos de la responsabilidad patrimonial, aduciendo, por un lado, que, en su asistencia postparto se ha incurrido en una mala praxis determinante de una clara infracción de la lex artis y, por otro, denuncia la falta de consentimiento informado en las dos operaciones a que se sometió.

Las representaciones del SERGAS y de la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, formulan oposición a la apelación, sobre la base de entender que la argumentación esgrimida por la recurrente en esta alzada es una mera reproducción de la hecha valer en la instancia precedente, sin que contenga una somera crítica de la sentencia apelada. Pretende obtener una nueva valoración de la prueba practicada en clara desnaturalización de la finalidad del recurso de apelación. Muestran su plena conformidad con los razonamientos vertidos por el Juzgador en la sentencia recurrida en lo que se refiere a la no apreciación de una infracción de la lex artis sobre la que sostener el éxito de la pretensión actora. Concluyen que la prueba ha sido adecuadamente valorada en la sentencia recurrida y que no cabe hablar, en el supuesto enjuiciado, de una lesión antijurídica derivada de una omisión o un acto imputable a la Administración., habiéndose obtenido y prestado el consentimiento informado de forma correcta.



TERCERO .- La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda planteada, al entender que no concurre mala praxis en el actuar de la Administración.

La sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso nº 367/2015 ), que se cita a su vez en otras posteriores como la de 16 de diciembre de 2015, razona que 'a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdid a de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc, pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 , la pérdid a de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

En análogo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 , 25 de junio de 2010 , 23 de septiembre de 2010 y 16 de febrero de 2011 .

En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente (...) con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo 23 de septiembre de 2010 , 19 de octubre de 2011 , 23 de enero de 2012 y 3 de julio de 2012 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 )'.



CUARTO : Pues bien, hemos de señalar que la conclusión que alcanza el Juez de instancia, con inmediación respecto de la prueba, ha de ser respetada salvo valoración irracional o conculcación de las reglas de prueba tasada.

Así, la prueba obrante en el expediente y los autos ha sido cabalmente analizada por dicho Juzgador.

Es más, ha de tenerse presente que nada ha evidenciado que la hemorragia padecida por la actora el 14 de agosto de 2012 trece días después del parto, y que dio lugar a las dos intervenciones quirúrgicas a que fue sometida, de histerectomía y de hemostasia a nivel de la región de la cúpula, traiga causa de un diagnóstico erróneo o de una actuación asistencial deficiente. El control del embarazo fue preciso y, en su evolución, no presentó anomalía alguna, discurriendo por cauces de absoluta normalidad, al igual que el parto; siendo la causa del aquel lamentable incidente la subinvolución del sitio placentario.

La Sra. Vicenta insiste en afirmar que ha quedo probada en autos la existencia de restos de placenta en su cuerpo, como determinantes de la hemorragia sufrida, que solo puede responder a una mala práctica en la asistencia recibida durante el postparto, al producirle un atonía uterina.

Frente a esta subjetiva opinión, carente de respaldo probatorio sólido, se erige un contundente bagaje de prueba, tanto documental como testifical o pericial que acredita que la histerectomía trajo causa de una subinvolución del sitio placentario, es decir, de una incorrecta cicatrización de la herida dejada por la placenta en el parto y no de la presencia de restos placentarios provocados por una deficiente práctica asistencial en el postparto. Y así lo corrobora el informe de patología quirúrgica de 24 de agosto de 2012 en el que se dictamina: 'hallazgos histopatológicos compatibles con subinvolución del sitio placentario' , sin que recoja ninguna referencia a la presencia de restos macroscópicos o microscópicos de placenta.

El hecho de que en el curso de una ecografía practicada a la demandante, con carácter urgente en quirófano el 14 de agosto de 2012, se hiciese constar que se observaba una cavidad uterina ocupada por abundantes restos placentarios y coágulos, en modo alguno desvirtúa la mayor fiabilidad que cabe inferir del examen anatomopatológico posteriormente realizado. Los restos placentarios son fácilmente confundibles con coágulos sanguíneos, tanto visualmente como en una prueba ecográfica. Si fuera cierta la existencia de esos restos placentarios necesariamente habrían sido detectados en el posterior estudio anatomopatológico.

Además, es evidente que, de haber existido aquellos restos placentarios, y ser los mismos la causa del abundante sangrado, el mismo tendría que haber cesado tras la práctica del legrado y el tratamiento farmacológico que se le prescribió a la paciente. Y no cabe afirmar que precisamente aquel legrado fue el que hizo desaparecer los restos de la placenta, ya que el raspado y la histerectomía se efectuaron a través de una sola intervención quirúrgica, en unidad de acto, ante una grave situación de urgencia para la vida de la recurrente y que concluyó con la extirpación de su útero que fue remitido al Servicio de Anatomía Patológica para su estudio y en el que, por perfecta que hubiera sido la técnica del legrado, siempre subsistirían y serían detectados dichos restos tras el examen anatomopatológico. Y así lo ratifica el informe de anatomía patológica en cuanto señala que existían partes del tejido que se extrae en el legrado y estas no presentan restos placentarios. A mayor abundamiento, si la hemorragia respondiese a esos hipotéticos residuos de placenta, al persistir aquella tras la práctica del raspado, deberían haber aparecido en el informe del patólogo.

La actora, por tanto, funda su pretensión exclusivamente en la errónea valoración que del resultado de una prueba ecográfica, practicada en quirófano y en situación de urgencia vital para la paciente, realizó la Ginecóloga Dra. Marí Jose ; pero silencia la representación actora que dicha facultativa, a la vista de las conclusiones del estudio anatomopatológico, reconoció su equivocación, la cual no implica ni mala praxis ni pérdida de oportunidad toda vez que, aunque entonces se hubiese diagnosticado la subinvolución del sitio placentario, las intervenciones quirúrgicas a realizar hubieran sido las mismas (legrado y posterior histerectomía), con idéntico resultado.

Todas las asistencias prestadas a la actora a lo largo de su embarazo, durante el parto y en el postparto se cumplimentaron de acuerdo a los protocolos pautados, ofreciendo resultados de absoluta normalidad. Se aplicaron todos los medios personales y materiales y la actuación clínica se ajustó plenamente a la lex artis . La evolución de la paciente, tras el alumbramiento y hasta su alta hospitalaria, en fecha 2 de agosto de 2012, fue favorable y satisfactoria, sin más indicación que la general de que, en caso de apreciar sangrado vaginal más intenso que el de una regla, consultase al servicio asistencial. De hecho entre el día 2 y el 14 de agosto ninguna anomalía se produjo; esta surgió ese mismo día 14 en que urgentemente acudió al Hospital de Monforte de Lemos con notable hemorragia pero sin presentar síntomas de infección que, en caso de tratarse de restos de placenta, indefectiblemente se habrían exteriorizado. Lo que presentaba era un descenso de la hemoglobina de 9 a 5 y, después, a 3, determinante de una situación de urgencia vital que hizo precisa la inmediata intervención quirúrgica y la realización de un legrado con el objetivo de obtener, con el consiguiente tratamiento farmacológico, la contracción del útero y, al no poder lograrse con ello la contención de la hemorragia, ante la situación hemodinámica de la paciente y el peligro que corría su vida, se decidió en el mismo momento proceder a la extirpación del útero, órgano que reveló, a través del estudio anatomopatológico, que lo que la actora había sufrido era una subinvolución del sitio placentario que ninguna relación podía guardar con la presencia de restos placentarios inexistentes, como cabe inferir del conjunto de la prueba obrante en autos, no desvirtuada por la representación actora que se limitó a instar prueba pericial médica judicial cuyo resultado, nacido de la imparcialidad y objetividad del perito, fue contrario a sus intereses y pretensiones.

Dos días después fue necesario llevar a cabo nueva intervención por laparoscopia para corregir hemoperitoneo que se practicó previa obtención del consentimiento informado, satisfactoriamente.



QUINTO .- Respecto a la denunciada ausencia de consentimiento informado a la que trata de acogerse la recurrente en busca de una vía que pueda hacer resarcible el invocado perjuicio, ninguna irregularidad formal aprecia esta Sala. Para la práctica del legrado la actora fue plenamente informada verbalmente y prestó voluntariamente su consentimiento, sabedora de los riesgos inherentes a esa intervención. Cierto es que la información oral constituye una excepción a la regla general de que la misma se efectúe por escrito y a través de la suscripción del documento o impreso a tal fin establecido; pero no lo es menos que, en el presente caso, la operación no estaba programada; se hizo preciso intervenir por razones de vital urgencia ante los graves síntomas que presentaba la actora y ello impidió cumplimentar por escrito el referido consentimiento que fue prestado de palabra por la demandante una vez recibida, también oralmente, la necesaria información acerca de los riesgos que la cirugía conllevaba. En cuanto a la otra intervención a que fue sometida en unidad de acto, cierto es que no hubo ni información a la demandante ni aceptación por su parte, pero no debemos olvidar que la interesada se hallaba en quirófano, sedada y en inestables condiciones hemodinámicas, por lo que no podía ni recibir aquella información ni prestar su consentimiento; fue imposible contactar con algún familiar de la misma y el riesgo que su vida corría, por un lado, exoneraba por completo al equipo médico de aquella obligación, tal y como previene el artículo 9.2.b) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica; y, por otro, tampoco había otras alternativas asistenciales más favorables para su salud que las oportunamente adoptadas. En todo caso la falta de consentimiento informado, en ausencia de un daño antijurídico, tampoco sería constitutiva de un daño indemnizable.

Por todo ello, no apreciándose acción u omisión antijurídica en el actuar de la Administración determinante, en relación de causa a efecto, del resultado lesivo derivado, hemos de desestimar el recurso de apelación planteado y confirmar en su integridad la sentencia apelada.



SEXTO .- Al desestimarse el recurso procedería imponer a la parte recurrente las costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ; sin embargo, este Tribunal considerando las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado y la naturaleza del presente debate litigioso opta, en esta caso, por no hacer un expreso ni especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Vicenta y confirmar la sentencia apelada dicta por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Lugo, en fecha 2 de mayo de 2017 .

No hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0338-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, 9 de mayo de 2018