Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 224/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 84/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

SECCION TERCERA DE REFUERZO
S E N T E N C I A Nº 000224/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
MAGISTRADOS:
D.JAVIER SEOANE PRADO
DÑA. CARMEN SAMANES ARA
D.IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
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En Zaragoza, a trece de junio de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey.
La Sección tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal citados al
margen, HA VISTO el presente recurso número 84/18 seguido entre las partes demandantes la compañía
mercantil VIDAL OBRAS Y SERVICIOS,S.A. representada por la Procuradora Dª. Isabel Jiménez Millán
y dirigida por el Letrado D. José Manuel Aspas Aspas y la demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE
ARAGÓN representada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de
Aragón y como parte codemandada la compañía mercantil AON GIL Y CARVAJAL,S.A.U. CORREDURÍA DE
SEGUROS , representada por el Procurador D. Carlos Alfaro Navas y dirigida por el Letrado D. Eduardo Vila
Taboada. Se ha seguido el procedimiento conforme a los trámites legalmente previstos para el procedimiento
ordinario en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y tiene por
objeto Orden de fecha 1 de febrero de 2018, dictada por el Consejero de Vertebración del Territorio, Movilidad
y Vivienda de la Diputación General de Aragón, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial
formulada por la mercantil Vidal Obras y Servicios, S.A., por las actuaciones llevadas acabo en el tramo de
acceso a Boltaña (expediente de RP-HU- 011-2016)
La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en 73.201,82 euros.

Antecedentes

PRIMERO. La Procuradora Dª Isabel Jiménez Millán, en la representación que ostenta, formuló recurso contencioso administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta Sentencia, mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal el día 27 de marzo de 2018.



SEGUNDO. Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo demanda basada en los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y que contenía su solicitud en el suplico recogido en los siguientes términos: " SUPLICO A LA SALA que tenga por presentado este escrito y los documentos que lo acompañan, y sus copias, admita uno y otro y tenga por formulada la demanda en el recurso Contencioso administrativo identificado en el encabezamiento y, previa su estimación, Pretensión primera De conformidad con el artículo 31.1 LJCA , declare contraria a Derecho y nula y, en consecuencia, anule - la Orden de 1 de febrero de 20!8, del Consejero de Vertebración del Territorio, Movilidad y Vivienda, de la Diputación General de Aragón, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por 'VIDAL OBRAS Y SERVICIOS, S.A.' por las actuaciones por llevadas acabo en el tramo de acceso a Boltaña [Expte: RP-HU-011-2016].

Pretensión segunda Declare la existencia de responsabilidad patrimonial de la Diputación General de Aragón, en los términos de la reclamación presentada por 'VIDAL OBRAS Y SERVICIOS, S.A.' (salvo en la cuantía reclamada como indemnización).

Pretensión tercera De conformidad con el artículo 31.2 LJCA , se reconozca como situación jurídica individualizada : el derecho del recurrente a percibir una indemnización en la cuantía de setenta tres mil doscientos un euros con ochenta y dos céntimos (73.201,82 €), más los intereses correspondientes, salvo error u omisión, y con la actualización de la cuantía según el índice de precios al consumo.

Pretensión cuarta Ordene a la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón que abone la indemnización fijada de común acuerdo el 22 de septiembre de 2017, más los intereses y actualización correspondiente.

Pretensión quinta Condene en costas a la Administración demandada, de conformidad con el artículo 139 LJCA ." (...)

TERCERO. De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la Administración demandada, en cuyo nombre y representación interviene la Letrada de los Servicios Jurídicos Dª María Castellano Prats, presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente: " SUPLICO A LA SALA que, admitiendo este escrito, tenga por contestada la demanda en nombre del Gobierno de Aragón, y tras los trámites legales correspondientes, dicte en su día sentencia por la que se declare la desestimación del presente recurso 84/2018-01 y la confirmación del acto impugnado."

CUARTO. Asimismo se dio traslado de la misma a la parte codemandada la compañía mercantil AON, en cuya representación interviene el Procurador Sr. Alfaro Navas, que presentó contestación a la demanda, cuy suplico es del tenor literal siguiente: " SUPLICO A LA SALA , que teniendo por presentado este escrito de contestación a la demanda junto con sus documentos, se sirva admitirlo, y dicte en su día sentencia desestimando íntegramente la demanda y, en consecuencia, absolviendo a mi representada de los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante."

QUINTO .- Por resolución de día 2 de abril de 2018 fue designado ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Juan José Carbonero Redondo, se recibió el pleito a prueba, una vez terminado el período legalmente establecido y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por providencia del día 22 de mayo de 2019 fue designado nuevo ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr.

D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS, fijándose para votación y fallo el día 29 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Acción ejercitada y pretensiones de las partes La parte demandante interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden del Consejero de Vertebración del Territorio, Movilidad y Vivienda del Gobierno de Aragón, de 1 de febrero de 2018, que acuerda la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón deducida por la sociedad actora, por las actuaciones llevadas a cabo en el tramo de acceso a Boltaña (expediente RP-HU-001-2016).

La pretensión deducida ante la administración se funda jurídicamente en la aplicación del art. 106 de la CE , desarrollado legalmente en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , al entender la parte actora que concurren todos los requisitos jurisprudenciales exigidos para que proceda la responsabilidad reclamada. A la vista del fundamento jurídico de la resolución recurrida, en la demanda la parte actora hace especial referencia a que la acción no había prescrito en el momento en que se presentó la reclamación.

Se opone la administración a que la demanda sea estimada, discrepando de las bases jurídicas en que se asienta la reclamación. La parte comparecida como codemandada (AON Gil y Carvajal, SAU, Correduría de Seguros) niega su condición de aseguradora y solicita la desestimación de la demanda en lo que pudiera afectarle.



SEGUNDO.- Hechos acreditados Los hechos relevantes para la decisión del litigio aparecen claramente acreditados en el expediente administrativo, y sobre ellos no existe conflicto sustancial entre las partes. La resolución de 1 de febrero que es objeto del recurso fija como hechos comprobados (antecedente de hecho tercero): "(...) Con fecha 19 de octubre de 2009 se adjudicó a la empresa Vidal Obras y Servicios, S.A. un contrato de Obras 'Acondicionamiento de la carretera A-1604. Tramo acceso a Boltaña'Clave A-417-HU, por un presupuesto de 751.557,10 euros, IVA excluido y un plazo de ejecución de 12 meses.

Para llevar a cabo dicha obra el Gobierno de Aragón y el Ayuntamiento de Boltaña suscriben un convenio de colaboración donde se acuerda que las citadas administraciones abonarán, de forma directa al contratista, la parte correspondiente de las certificaciones de obras expedidas, aplicando un porcentaje de cofinanciación comprometido en 75% por parte del Gobierno de Aragón y 25% por parte del Ayuntamiento de Boltaña, siendo el órgano encargado de la contratación y responsable de la dirección de la obra el Gobierno de Aragón, a través de la Dirección General de Carreteras.

Las obras en la carretera de titularidad autonómica A-1604, en la localidad de Boltaña se iniciaron el 2 de diciembre de 2009, con la intención de dar cumplimiento al acta de comprobación de replanteo y certificar anualidad en ese ejercicio, si bien se llevaron a cabo sólo trabajos previos de topografía, replanteo y desbroce, y fue en el mes de mayo de 2010 (según se indica en el informe pericial), 'con una climatología favorable, cuando la obra comenzó a coger el ritmo previsto'.

Sin embargo, el día 14 de mayo de 2010 se produjo un fuerte deslizamiento de naturaleza catastrófica en un talud de la carretera de acceso a Boltaña. Además de los desprendimientos que bloquearon la travesía de acceso al núcleo de población se produjo una desestabilización que comprometía seriamente los cimientos de dos viviendas localizadas en la zona superior del talud, así como de un centro de transformación eléctrica, lo cual requirió la paralización de las actuaciones que se estaban llevando a cabo, y a su vez se decidió llevar a cabo una actuación urgente con el fin de tratar de paliar el problema.

Al contar en la zona con los medios necesarios y disponibles de la empresa a la que se le había adjudicado la obra de acondicionamiento de la travesía, y con el fin de garantizar la capacidad de respuesta en el menor plazo posible se decidió encargar a dicha empresa la realización de las actuaciones urgentes oportunas para recuperar la estabilidad de la ladera, si bien no se tramitó el correspondiente expediente de emergencia, como exige la legislación vigente en materia de contratos.

Las actuaciones encomendadas consistieron en primer lugar en la realización de trabajos para la contención del deslizamiento, procediéndose asimismo al suministro de los materiales necesarios para la ejecución de estos trabajos, así como a retirar el agua acumulada y que manaba del talud.

El día 15 de mayo se produce un nuevo deslizamiento apareciendo unas grietas de gran magnitud cercanas a las viviendas existentes, produciéndose además la caída de algún muro de mampostería, el movimiento del transformador que abastece de energía a la zona alta de núcleo de Boltaña y la caída de algún poste eléctrico. Lo cual hace que se tenga que tomar la decisión de desalojar inmediatamente a las familias que residen en dichas viviendas dado el riesgo de derrumbamiento de las casas si se produjesen nuevos movimientos de la inestable ladera.

La empresa responsable de las obras asumió el realojo en el hotel más cercano a estas familias soportando de forma directa también el gasto que esto supone.

Por otra parte, con fecha de 18 de mayo de 2012 se encarga un informe elaborado por experto geólogo y se solicita un grupo electrógeno de capacidad suficiente para el abastecimiento de energía al municipio de Boltaña durante la noche del 15 de mayo, gastos asumidos igualmente por la empresa.

Se realizaron actuaciones de sellado de grietas mediante hormigón, así como trabajos de bacheo y refuerzo de la travesía, señalización y vallado de la zona.

A fecha de hoy con la empresa Vidal Obras y Servicios, S.A. no se ha liquidado el contrato formalizado en 2009 y que fue suspendido al producirse la desestabilización de la ladera, ni ha recibido cantidad alguna por el resto de actuaciones realizadas al margen de la celebración de ningún procedimiento contractual (...)" (...)

TERCERO.- Caracterización jurídica de la reclamación A la vista de los hechos que dieron lugar a las relaciones jurídicas entre la sociedad actora y la administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, puede plantearse la duda acerca de si los hechos en que se funda la reclamación pueden ser calificados jurídicamente como base para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de la administración, o deberían ser considerados como relativos al ejercicio de acciones derivadas del contrato de obra, que en su momento fue adjudicado a la empresa demandante.

Es así por cuanto los hechos en que se funda la reclamación parten de la existencia de un contrato de ejecución de obras (acondicionamiento de la carretera A- 1604, tramo acceso a Boltaña, clave A-417-HU), que fue adjudicado a la contratista Vidal Obras y Servicios, S. A. Sin embargo, de los hechos que resultan comprobados se desprende que el importe de lo reclamado en el expediente administrativo, a que este proceso se refiere, no formaba parte de la obra que era objeto del contrato, sino que se trataba de actuaciones urgentes para paliar los daños y riesgos a personas y bienes causados por los deslizamientos que se produjeron en un talud de la carretea de acceso a Boltaña, los días 14 y 15 de mayo de 2010, obras que fueron ordenadas por la dirección facultativa dada la urgencia y el hecho de que la empresa demandante contaba con medios en la zona para llevarlas a cabo. También consta que la administración no tramitó el correspondiente expediente de emergencia.

Ante ello, el dictamen del Consejo Consultivo de Aragón llega a la conclusión de que estamos ante una responsabilidad de carácter extracontractual. Y esta caracterización no la pone en duda la administración demandada. La jurisprudencia del TS ha apreciado que puede reclamarse la responsabilidad patrimonial de la administración cuando la lesión excede del ámbito de las relaciones contractuales - STS de 19 de junio de 1998 -.



CUARTO.- Sobre la prescripción de la acción. Principio de la actio nata La razón fundamental por la que la administración demandada ha desestimado la pretensión de la actora es la prescripción de la acción, conforme a lo prevenido en el art. 142.5 de la Ley 30/1992 . La decisión se apoya en el informe de la intervención delegada y en el dictamen del Consejo Consultivo de Aragón. En este último se dice al respecto lo siguiente: (...) " Sin embargo, a pesar de lo expuesto, debemos concluir que la acción para exigir la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha prescrito.

No cabe ninguna duda de que el plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que dispone que 'en todo caso, el derecho a reclamarprescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o demanifestarse su efecto lesivo', ha transcurrido sobradamente, puesto que, siendo el hecho que motivaría la indemnización el enriquecimiento injusto a favor de la Administración por la ejecución de la obra de emergencia, ésta concluyó como muy tarde a finales de 2010, según consta en la propuesta.

Con arreglo a la literalidad .el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 , no es admisible considerar que el plazo de prescripción se inició en el momento en el que la contratista dice que fue consciente de que las obras de emergencia no formaban parte de la obra inicial, sin que pueda admitirse que el plazo se inició con el informe de Intervención en el que se justifican las razones para no acceder a la propuesta de resolución contractual por mutuo acuerdo, pues el hecho o acto que motiva la indemnización no es el informe de Intervención.

En definitiva, concurre la prescripción de la acción, y sin perjuicio de la discrecionalidad de la Administración a la hora de acordar los términos de una transacción, dado el rigor de la normativa pública en materia de prescripción, que incluso ha de apreciarse de oficio por la Administración, consideramos que no procede poner fin al expediente mediante una terminación convencional en los términos propuestos." (...) Pero es de aplicación al caso el criterio, elaborado doctrinal y jurisprudencialmente, de la actio nata, conforme al cual el plazo de prescripción comienza a correr desde el momento en que pudo ejercitarse la reclamación. Y en este caso la demandante presentó sus facturas y relación de gastos derivados de las actuaciones realizadas por encargo verbal de la administración; como afirma la propuesta de terminación convencional, lo hizo 'en el procedimiento contractual en el que por indicación de la propia Dirección General de Carreteras considera que están incluidas sus actuaciones' -folio 186 del expediente-. Esta actuación resultaba aceptable, pues conforme a la ley de contratos del sector público vigente a la fecha de los hechos ( Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público), entre las prerrogativas de la administración se encontraba la potestad de modificación del contrato -art. 202 - y la suspensión del contrato -art. 203- con la obligación de abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste.

De este modo, la entidad reclamante pudo razonablemente esperar que la administración tramitaría el expediente de contratación de emergencia correspondiente al encargo verbal, o lo incluiría como modificación del contrato cuya ejecución estaba suspendida desde el 23 de junio de 2010, y sin embargo nada de esto se produjo. Cuando se presentó la reclamación, el 19 de febrero de 2016, se había producido una propuesta de resolución del contrato por mutuo acuerdo, de 22 de mayo de 2015, firmada por el director general de carreteras y el representante del contratista, que no llegó a realizarse por decisión de la administración, y es a partir de ese momento en el que la actora pudo estimar que la vía de resolución del contrato no iba a dar lugar al resarcimiento de los perjuicios habidos, de los que resultó un enriquecimiento injusto o sin causa para la administración.

La parte reclamante actuó conforme a los principios de buena fe y de confianza legítima. Por ello estimamos que la reclamación se formuló en plazo, ajustadamente a lo establecido en el art. 142 de la Ley 30/1992 .

Posteriormente hubo dos propuestas de terminación convencional del procedimiento, de fechas 10 de enero y 22 de mayo de 1017, y es después de una tercera de fecha 6 de septiembre de 2017 cuando se fija definitivamente el importe del perjuicio en la suma de 73.201,82 euros.



QUINTO.- Procedencia de las pretensiones ejercitadas Las razones expuestas conducen a la estimación del recurso contencioso administrativo, y reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de la actora a ser indemnizada en la suma reclamada, que corresponde al perjuicio realmente sufrido en su patrimonio. Así resulta del expediente administrativo tramitado, en el que se depuraron las cantidades reclamadas hasta llegar a la cantidad acreditada como perjuicios que la demandante no estaba obligada a soportar, que es la reclamada en el proceso. El total de indemnización deberá ser incrementado en el interés legal desde la fecha de la reclamación, hasta su completo pago; sin que proceda la actualización de cuantía que en el suplico de la demanda se interesa.

Respecto a la correduría de seguros no procede condena alguna, pues se trata de una sociedad que dedica su actividad a la mediación en materia de seguros y reaseguros, pero no es aseguradora de la obra ni asume el riesgo de la administración como consecuencia de la posible responsabilidad extracontractual.



SEXTO.- Costas Conforme al art. 139.1 LJCA , en atención a la estimación del recurso y a las circunstancias del caso, procede la imposición de las costas de la actora a la administración demandada.

Respecto a la correduría de seguros, consta en autos que fue llamada al proceso a instancia de la demandante (tercer otrosí del escrito de demanda), pero no se ejercitó frente a ella pretensión de condena, por lo que su comparecencia en autos no se produjo como consecuencia del ejercicio de acciones por parte de la actora. Por tanto no se hace imposición de las costas de esa parte.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.-Estimar el recurso contencioso administrativo, seguido como procedimiento ordinario núm.

84/2018 , interpuesto por la representación de la entidad Vidal Obras y servicios, S. A., contra el acto administrativo recurrido en este procedimiento, y anulándolo como no ajustado al ordenamiento jurídico, declaramos la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración demandada respecto de la reclamación efectuada por la actora.

Segundo.- Declaramos, como situación jurídica individualizada, el derecho de la demandante a ser indemnizada por la administración de la Diputación General de Aragón en la cantidad de SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS UN EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (73.201,82 euros). Cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la reclamación.

Tercero.- Con imposición a la administración demandada de las costas del presente proceso, en cuanto a las devengadas por la parte actora; y sin hacer imposición de las correspondientes a AON Gil y Carvajal, SAU, Correduría de Seguros.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 13 de junio del 2019. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA , haciendo constar que el/la Ilmo/a Sr/Sra. Magistrado/a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 13 de junio del 2019 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal . Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000093008418, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.