Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2244/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2181/2014 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 2244/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 1ª

R. APELACION Nº 2181/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª SOLEDAD GAMO SERRANO

Sección Funcional 1ª

_____________________________________

En la Ciudad de Málaga a, 21 de noviembre de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación referido en el encabezamiento, interpuesto por Inmobiliaria Personal Promotora 1997, S.L., representada por Dª Ana María Rodríguez Fernández y defendida por D. Jesús Rodríguez Córdoba, contra la Sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Málaga , figurando como parte apelada el Ilmo. Ayuntamiento de Ojén, representado y defendido por el Letrado de la Excma. Diputación Provincial de Málaga D. Victor Santiago Arcal y siendo la cuantía de 533.397 euros.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 16 de junio de 2014 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario nº 503/2012 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Inmobiliaria Personal Promotora 1997, S.L., representado por Dª Ana María Rodríguez Fernández, contra la resolución de la Alcaldía Presidencia del Ilmo. Ayuntamiento de Ojén de fecha 6 de septiembre de 2012, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 16 de julio de ese mismo año en el expediente sancionador 8/2011.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial Dª Ana María Rodríguez Fernández, en representación de Inmobiliaria Personal Promotora 1997, S.L., interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.

Tercero.- La representación procesal del Ilmo. Ayuntamiento de Ojén, formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 15 de noviembre de 2016.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 16 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Málaga en los autos de procedimiento ordinario 503/2012, en los que se venía a impugnar la resolución de la Alcaldía Presidencia del Ilmo. Ayuntamiento de Ojén de fecha 6 de septiembre de 2012, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 16 de julio de ese mismo año en el expediente sancionador 8/2011, que impone a Inmobiliaria Personal Promotora 1997, S.L. una sanción de 533.397 euros como autora responsable de una infracción urbanística grave tipificada en el artículo 207.3 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía .

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia impugnada descansa en los argumentos que pasan a sintetizarse del modo siguiente: siendo aplicable al procedimiento aquí sustanciado la caducidad por transcurso entre la incoación del expediente sancionador y su notificación al interesado de un plazo superior al de dos meses que contempla el artículo 6.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , habrá que estar a la fecha del intento de notificación personal y no a la notificación efectiva, sin que en este caso haya transcurrido entre la fecha del acuerdo de inicio y los intentos de notificación que constan en el expediente un plazo superior al indicado; la alegación concerniente a la falta de integridad técnica y garantía de los informes obrantes en el expediente sancionador por no ser emitidos por funcionarios de carrera debe ser rechazada de plano, constituyendo alegación claramente maliciosa y torticera; no consta en el acuerdo sancionador que la licencia sea contraria a Derecho ni que el proyecto y la licencia no estuviesen en perfecta sintonía, por lo que resultaba innecesaria la previa revisión y anulación de dicho acto, derivándose la infracción del hecho de haberse tratado la construcción como si la misma fuera a ejecutarse en superficie plana, cuando se trataba de terreno inclinado que hubiera exigido, en aplicación de la normativa subsidiaria de Ojén, una construcción escalonada, provocando un exceso sancionable; la resolución sancionadora no adolece de falta de motivación, habiéndose establecido los criterios y parámetros que llevaron a la fijación de la cantidad impuesta como sanción, no habiendo aportado la demandante contra valoración y dejando, con ello, sin cumplir la doctrina de la carga de la prueba que le compelía ex artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la parte actora aduciendo en su recurso, resumidamente: que la meritada resolución judicial es nula por haber sido dictada por un juez de refuerzo que no estuvo presente en los interrogatorios de la parte recurrente ni del perito y del testigo- perito, con vulneración de los principios de inmediación y de tutela judicial efectiva, lo que ha provocado una indefensión que se pone de manifiesto en el fundamento de derecho tercero, cuando el Juez a quo considera como hecho probado que la promotora recurrente había ejecutado un exceso sobre la obra no autorizado por la licencia cuando en el interrogatorio practicado al Arquitecto Municipal de Ojén, como testigo-perito, se afirma que la edificación construida se corresponde con el proyecto aprobado por el Ayuntamiento y que la obra realmente ejecutada se ampara en la licencia municipal de obras; la notificación por Boletín del acuerdo de inicio del expediente sancionador se realizó fuera del plazo de dos meses que contempla el artículo 6.2 del Real Decreto 1398/1993 , no constando en el expediente en modo alguno acreditado que se hubieran realizado intentos de notificación, al no incorporarse ninguna diligencia o actuación que documente los supuestos intentos de notificación; se ha producido una infracción de lo dispuesto en el artículo 58.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística , al no ser legalmente posible sancionar por la ejecución de una obra no ajustada a Ordenanza si la misma se ampara en una licencia de obras no revisada, como aquí acontecería de ser apreciable algún tipo de incumplimiento de la normativa; se ha producido también,

A la anterior argumentación opone el Letrado del Ilmo. Ayuntamiento de Ojén, en síntesis: que, habiéndose realizado las declaraciones a que se hace mención en el recurso de apelación ante el Juez que conocía del asunto en el momento en que se practicaron, la Sentencia fue dictada por quien está igualmente habilitado para ello, no existiendo la denunciada infracción procesal, además de haberse grabado las pruebas, por lo que el Magistrado de refuerzo pudo visionar, escuchar y valorar, no habiendo padecido el principio de inmediación; que la Sala debe respetar la valoración realizada por el Juez de instancia, la cual no es manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda ni conculca principios generales del Derecho, sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del juzgador por la de la parte; que sí hay que atender, según criterio acogido por la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a los intentos de notificación verificados en el expediente para computar el plazo de dos meses que contempla el artículo 6.2 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora , habiendo sido rectificada la doctrina legal establecida en la STS 17 noviembre 2003 por la posterior STS 3 diciembre 2013 , en la que se concluye que el intento de notificación queda culminado, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en la fecha en que se llevó a cabo; que lo que se aprobó fue el proyecto presentado por la solicitante de la licencia, cuyos planos preveían la ejecución sobre una superficie plana, resultando procedente la aprobación en tales términos pero apartándose en la ejecución la demandante de dicha premisa, al ser en pendiente el terreno donde se edificó, con la consecuente alteración de los parámetros constructivos e infracción, con ocasión de la ejecución y no del otorgamiento de la licencia, de la normativa municipal; que ha de estarse a la apreciación valorativa del juzgador al concluir que lo realizado no se ajusta a la normativa a la vista de la prueba practicada y aceptando la que, a su juicio, resulta más concluyente, sin que su decisión al respecto pueda ser modificada por la Sala; y que no es extrapolable al supuesto aquí examinado la doctrina contenida en las Sentencias invocadas de contrario en el recurso de apelación, una de las cuales se refiere a la falta de motivación de las valoraciones efectuadas por la Administración Tributaria, en tanto que en el caso que aborda la STS 28 junio 2011 la resolución allí impugnada se había limitado a consignar una cantidad en concepto de valoración de unas edificaciones a efectos de sanción urbanística sin más explicaciones, ante lo cual entendió el Alto Tribunal que el sancionado no tenía por qué justificar una valoración alternativa, circunstancias que aquí no concurren.

Tercero.- Expuestas sucintamente las posiciones de las partes debemos abordar, en primer término, el análisis de la queja atinente a la vulneración de la disposición contenida en el artículo 24.2 de la Constitución española , en relación con el artículo 216 bis 1 y 216 bis 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que habría tenido lugar por la circunstancia de haberse dictado Sentencia en la instancia no por el titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo al que, por turno de reparto, había correspondido el conocimiento del asunto, sino por el Juez que desempeñaba la función jurisdiccional en el indicado órgano judicial en virtud de una comisión de servicios de refuerzo.

Como afirma la STC 238/1998, de 15 de diciembre , es cierto que el contenido primigenio del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley consiste en que 'el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional' ( STC 47/1983 , fundamento jurídico 2º)', exigiendo una segunda faceta del derecho fundamental que estamos examinando que 'la composición del órgano judicial venga determinada por Ley y que en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido para la designación de los miembros que han de constituir el órgano correspondiente'.

Ahora bien, como puntualiza la Sentencia citada de 15 de diciembre de 1998 '... es preciso no olvidar que esta garantía respecto de las personas físicas que encarnan el Tribunal llamado a juzgar la causa o litigio, no vela por la pureza de los procedimientos gubernativos seguidos en la designación. Su finalidad es más modesta, y más importante: asegurar la independencia y la imparcialidad de los jueces que forman la Sala de justicia, evitando que se mantenga el Tribunal, pero se alteren arbitrariamente sus componentes', manteniendo la jurisprudencial del Alto Tribunal que 'no cabe exigir el mismo grado de fijeza y predeterminación al órgano que a sus titulares, dadas las diversas contingencias que pueden afectar a éstos en su situación personal y la exigencia, dimanante del interés público -las llamadas 'necesidades del servicio'-, de que los distintos miembros del poder judicial colaboren dentro de la Administración de Justicia en los lugares en que su labor pueda ser más eficaz, supliendo, en la medida de lo posible, las disfuncionalidades del sistema' ( STC 47/1983 , fundamento jurídico 2º)', perspectiva seguida por las SSTC 97/1987 (FJ 4 º) y 307/1993 (FJ 3º), entre otras, afirmando la STC 64/1993, de 1 de marzo al respecto (FJ 2º) que '... la citada norma constitucional no se extiende a garantizar un Juez concreto como pretende el recurrente'.

Estas ideas se reproducen en la más reciente STC 177/2014, de 3 de noviembre .

Finalmente debemos notar, con la STC 164/2008, de 15 de diciembre , que tampoco la falta de notificación de sustitución de un Magistrado (en nuestro caso del titular del órgano unipersonal) configura una irregularidad procesal relevante desde el punto de vista del derecho al juez predeterminado por la ley, salvo que esté incurso en causa de recusación ( STC 116/2006 , de 24 de abril, FJ 2), garantía con la que, como puntualiza la meritada Sentencia, '...se trata de proteger indirectamente la independencia e imparcialidad del Juez, requisitos ambos necesarios para proteger el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (por ejemplo, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 2 ; 183/1999, de 11 de octubre, FJ 2 ; y 162/2000, de 12 de junio , FJ 2)'.

En el mismo sentido de entender que se trata de irregularidad procesal no relevante se pronuncian, entre otras, las SSTC 282/1993 (FJ 2 º), 137/1994 (FJ 2 º), 64/1997 (FJ 3 º) y 238/1998 (FJ 8º).

Cuarto.- Sobre las consideraciones generales que anteceden y en cuanto al hecho de haber sido dictada Sentencia por Juez distinto del que ostentaba la titularidad del órgano en el momento de ser practicada la prueba y de ser declarados conclusos los autos para el dictado de la correspondiente Sentencia - que es lo que, en concreto, denuncia la mercantil recurrente en el supuesto aquí examinado- como afirma la STC 215/2005, de 12 de septiembre , el Alto Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la incidencia que la composición de los Tribunales encargados de la sustanciación de cada proceso y, más precisamente, la sustitución de los Jueces o Magistrados durante su tramitación, tiene sobre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión consagrado en el artículo 24.1 CE o sobre las garantías constitucionales del proceso reconocidas en el artículo 24.2 CE , particularmente por lo que se refiere al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y a la garantía de imparcialidad ( SSTC 64/1993, de 1 de marzo, FJ 2 ; 210/2001, de 29 de octubre , FJ 3, entre otras muchas), afirmando que 'En relación con esta cuestión el criterio seguido por el Tribunal Constitucional, cuando lo que se denuncia es la indefensión provocada por la quiebra de la garantía de inmediación del órgano judicial que dicta Sentencia, debida al cambio o sustitución de los Jueces o Magistrados encargados de la resolución del proceso, ha sido el de valorar, a la luz de la doctrina de la indefensión material constitucionalmente relevante, la presencia en las actuaciones de medios objetivos de conocimiento que permitan emitir un juicio fundado (con conocimiento de causa) a quien tiene encomendado el enjuiciamiento del caso sometido a su consideración', advirtiendo, asimismo, con cita de la STC 64/1993, de 1 de marzo , FJ 3 (que, a su vez, recuerda doctrina anterior contenida en las SSTC 97/1987, de 10 de junio , y 55/1991, de 12 de marzo ) que 'es básicamente esa restricción o no en el conocimiento, por parte del juzgador llamado a decidir sobre la causa, lo que determinará la relevancia de la queja; conocimiento que, según lo expuesto, se verá restringido en aquellos supuestos en que el principio de inmediación vaya unido a la naturaleza predominantemente oral de la actuación, pues en un proceso oral, tan sólo el órgano judicial que ha presenciado la aportación verbal del material de hecho y de derecho y, en su caso, de la ejecución de la prueba, está legitimado para dictar la Sentencia o, dicho en otras palabras, la oralidad del procedimiento exige la inmediación judicial'.

En el mismo sentido STC 126/2013, de 3 de junio .

Tratándose, como es el caso, de un procedimiento ordinario sustanciado ante un órgano unipersonal de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo cierto es que la fase de alegaciones, tal y como aparece configurada en la Ley 29/1998, de 13 de julio ( artículos 52 , 54 y 56), es escrita, en tanto que la de prueba y la de conclusiones ( artículos 60 a 66 de la Ley jurisdiccional ) pueden ser predominantemente orales o escritas en función del tipo de prueba propuesta y admitida y de la evacuación oral o escrita del trámite de conclusiones, por lo que la solución en cada caso procedente dependerá de cómo se hayan desarrollado las aludidas fases procedimentales.

Pues bien, examinadas las actuaciones seguidas en la instancia lo cierto es que en el procedimiento ha regido preponderantemente la tramitación escrita en fases de alegaciones y conclusiones.

En cuanto a la fase probatoria, por un lado se propuso por la ahora apelante prueba documental y un interrogatorio de parte que fue evacuado mediante informe escrito, conforme a lo dispuesto en el artículo 315 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , existiendo en autos un soporte documental que permitió al Juez sentenciador una plena percepción y un conocimiento directos tanto de las alegaciones y razonamientos jurídicos de las partes sobre los que se sustentaban la demanda y la contestación, como del material probatorio que había de ser valorado.

Sin embargo, además de los que acaban de indicarse, existieron otros medios probatorios de los propuestos y admitidos que si exigían un estricto cumplimiento del principio de inmediación cuya conculcación denuncia la apelante, máxime teniendo en cuenta la especial trascendencia de las cuestiones de tipo técnico que se dilucidaban en la instancia, por tratarse algunas de ellas de cuestiones directamente dependientes de una distinta interpretación de la normativa urbanística aplicable, por un lado, y, por otro y de modo especial, por concernir uno de los específicos motivos de impugnación vertidos en el escrito rector a la nulidad del procedimiento sancionador por no haber tenido lugar una previa revisión de oficio del acto de concesión de la licencia de obras lo que, a su vez, dependía directamente del contenido del Proyecto a que venía referida la licencia de obras en cuestión y a si la causa del desajuste que provocó, finalmente, la imposición de la sanción, era un exceso de obra respecto de la aprobada (y, por tanto, no amparada por la respectiva licencia, siendo esta conforme a la normativa urbanística e improcedente su revisión de oficio) o, por el contrario, debía merecer la consideración de obra amparada en una licencia ilegal, por haber sido otorgada la misma sin detectar los técnicos informantes que el Proyecto no se ajustaba a la realidad física del terreno en el que la edificación iba a ejecutarse y con involuntaria contravención, en consecuencia, de la normativa urbanística aplicable, además de lo atinente a la valoración de la obra, extremo también debatido en la instancia.

Y los medios probatorios relacionados con los extremos aludidos -de extraordinaria relevancia, hay que insistir, en este caso-, oportunamente propuestos, admitidos y practicados en la instancia, fueron nada menos que, además del sometimiento a contradicción de la pericial aportada con la demanda de Dª Marta (siendo citada la autora de dicho informe para su comparecencia en sede judicial para la formulación de explicaciones y aclaraciones pertinentes) la testifical pericial del Arquitecto Municipal autor de los distintos informes técnicos obrantes en el expediente administrativo.

A la vista de lo que acaba de indicarse la conclusión no puede ser otra que la de estimar el recurso de apelación por reputarse concurrente la infracción procesal denunciada, sin ser óbice a lo anterior el hecho de que se efectuara grabación audio visual -lo que parece, en efecto, haberse llevado a efecto, a la vista del contenido de las piezas o ramos separados de prueba respectivos, por más que ni figure Acta alguna del Secretario judicial en la que se deje constancia del registro de la actuación en soporte apto para la grabación y reproducción de la imagen y sonido ni obre el correspondiente soporte conteniendo la grabación en los autos elevados a esta Sala- pues, comprendiendo el derecho a la tutela judicial efectiva el de la inmediación en las pruebas personales se entiende que la aportación verbal no presenciada exigía un contacto directo para adquirir conocimiento de causa sobre los elementos fácticos a debate, de extremada relevancia para la correcta resolución de las cuestiones suscitadas en la instancia, como se constata de la motivación misma que ofrece la Sentencia impugnada en esta alzada respecto a dichas cuestiones y a la valoración del material probatorio, todo lo cual exigía o hacía inexcusable la inmediación judicial de quien dictó el pronunciamiento. No se contiene, de hecho, en la resolución apelada mención alguna a los medios probatorios aludidos de la que pueda inferirse que los mismos fueran oportunamente valorados, siquiera mediante el visionado de las correspondientes grabaciones audio visuales, por el Juez que dictó la meritada resolución judicial.

Nótese que la misma Ley de Enjuiciamiento Civil, pese a imponer el registro de las actuaciones en soporte apto para la grabación y reproducción de la imagen y del sonido en vistas, audiencias y comparecencias ante los jueces, magistrados y, en su caso, secretarios judiciales (artículo 147 ) sigue reputando inexcusable la presencia en declaraciones, pruebas y vistas de los Jueces y Magistrados miembros del tribunal que esté conociendo del asunto para la preservación del principio de inmediación (artículo 137).

Quinto.- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta segunda instancia

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Ana María Rodríguez Fernández, en representación de Inmobiliaria Personal Promotora 1997, S.L., contra la Sentencia dictada el 16 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Málaga , revocando y dejando sin efecto la resolución apelada y acordando la retroacción de actuaciones al momento previo al de su dictado, a fín de que la Sentencia sea dictada por el mismo Juez que presenció la práctica de la actividad probatoria en la instancia.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de apelación, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.