Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 225/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 284/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00225/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 284/2017.
Apelante: Consellería de Facenda.
Apelada: Serafina .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 9 de Mayo de 2018.
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Consellería de
Facenda, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia, contra la sentencia 84/2017 de fecha
18 de abril de 2017, dictada en el procedimiento abreviado 407/2016 por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 2 de Lugo , sobre reconocimiento de nivel y diferencias retributivas. Es parte apelada Dª.
Serafina , representada por la Procuradora Dª. María del Mar Penas Francos y dirigida por el abogado D.
Diego Rodríguez Sánchez.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Diego Rodríguez Sánchez, en nombre y representación de Serafina , frente al Director Xeral da función pública da Consellería de facenda da Xunta de Galicia, y su resolución de 22 de julio de 2016, que se anula y revoca. En consecuencia, declara el derecho de Serafina , a percibir el complemento de destino correspondiente a director general y a consolidar el nivel correspondiente, treinta, desde el momento en el que instó su petición en la vía administrativa, y se condena a la demandada a su abono, desde su petición administrativo y con el abono de los intereses legales '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y ....


PRIMERO .- Del objeto del recurso y sentencia de instancia ....

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo en el Procedimiento Abreviado 407/2017 , se ha dictado sentencia con fecha 18 de abril de 2017 estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Serafina frente a la resolución del Director General de la Función Pública de la Conselleria de Facenda de la Xunta de Galicia de 22 de julio de 2016 desestimatoria del recurso de reposición presentado frente a la dictada en fecha 23 de febrero de 2016, que denegó a la recurrente la consolidación del nivel 30, y la percepción del complemento de destino correspondiente a la categoría de director general.

La recurrente en situación de servicios especiales como diputada en el Congreso, desde el 23 de marzo de 2009 hasta el 21 de diciembre de 2015, solicito su reincorporación al servicio activo, como funcionaria del cuerpo facultativo superior de la Xunta de Galicia, escala de veterinarios subgrupo A1. A continuación presento solicitud relativa a la consolidación del nivel 30 de complemento de destino y la percepción del complemento de destino correspondiente a director xeral. La solicitud se había fundado en artículo 87.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el 33.2 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre , de presupuestos generales del Estado para 1991.

La resolución administrativa le denegó a la recurrente la consolidación del nivel 30, y la percepción del complemento de destino correspondiente a la categoría de director general.

El acuerdo ha sido anulado por la sentencia de instancia que razona la estimación del recurso fundándose básicamente en que el régimen aplicable a la recurrente viene determinado por la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, y, en la aplicación de los dispuesto en el 168 de la Ley 2/2015, que equiparan el tratamiento en la progresión de su carrera profesional con el establecido para los directores generales y otros cargos equivalentes o superiores de la Administración Xeral de la Xunta de Galicia. No obstante admitir de aplicación la Ley 2/2015, de 29 de abril, del Empleo Público de Galicia, la sentencia de instancia entiende que, a la actora no le son aplicables por razones subjetivas al no estar comprendida su situación de servicios especiales en la ley 9/1996, ni el artículo 169.3) de la Ley 2/2015 , ni la disposición derogatoria 1ª que deroga el artículo 9 de la Ley 7/1998, de 30 de diciembre , ni la derogatoria 2ª que establece que quedan sin efecto, a partir de su entrada en vigor (producida el 24 de mayo de 2015), los efectos retributivos reconocidos al amparo de la disposición adicional 17ª del Texto refundido de la ley 4/1988, de 26 de mayo , aprobado por Decreto Legislativo 1/2008 de 13 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la Función Pública de Galicia.



SEGUNDO .- Alegaciones de la parte apelante.

La representación procesal de la Administración apelante recurre en apelación la sentencia dictada y fundamenta su recurso alegando que el régimen aplicable a la recurrente viene determinado por la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, cuya disposición derogatoria 1ª deroga el artículo 9 de la Ley 7/1998, de 30 de diciembre , mientras que la derogatoria 2ª establece que quedan sin efecto, a partir de su entrada en vigor (producida el 24 de mayo de 2015), los efectos retributivos reconocidos al amparo de la disposición adicional 17ª del Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia.

Que, tras la citada derogación, es de aplicación el artículo 169 de la Ley 2/2015 , que recoge el reingreso al servicio activo de quien, como la actora, se encontraba en aquella situación. Dicho artículo 169.3 establece: ' Las personas nombradas para los puestos o cargos enunciados en las letras c) y d) del artículo 167 que reingresen al servicio activo percibirán, en todo caso, un complemento de puesto de trabajo no inferior en más de un nivel, o tramo equivalente, al que correspondiera al puesto que ocupaban cuando pasaron a la situación de servicios especiales ...

La norma que está vigente cuando la demandante reingresa al servicio activo es la Ley 2/2015, por lo que no se están aplicando de forma retroactiva sus mandatos, ya que dicha norma legal está rigiendo una situación surgida tras su entrada en vigor; que no cabe duda que la norma vigente cuando surge la situación que, en su caso, genera el derecho, es dicha Ley 2/2015.

La representación procesal de la actora en la instancia se opone al recurso de apelación y solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



TERCERO .- Normativa y doctrina aplicable.

La cuestión planteada en el recurso es singularmente similar a la tratada en el Recurso de Apelación 00057/2017 ( misma situación analizada, mismos argumentos, mismo letrado ) y a ella se da cumplida respuesta en la sentencia dictada en fecha 18 de mayo de 2017 ; por coherencia jurídica del Tribunal, trasladamos a la presente lo allí resuelto.....

......'

TERCERO .- Antecedentes de interés que se desprenden del expediente administrativo.- Con efectos de 20 de noviembre de 2011 la demandante pasó a la situación de servicios especiales como funcionaria del cuerpo superior de la Xunta de Galicia, por haber sido elegida diputada al Congreso de los Diputados por la provincia de A Coruña, en la que permaneció hasta el 28 de diciembre de 2015, fecha en la que reingresó al servicio activo, tras la finalización de la legislatura en que ejerció como tal diputada.

Por escrito de 28 de diciembre de 2015, la señora Justa solicitó la consolidación del nivel 30 de complemento de destino y la percepción del complemento de destino correspondiente a director xeral, invocando para ello el artículo 87.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el 33.2 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre , de presupuestos generales del Estado para 1991.



CUARTO .- Aplicación a la apelante de la normativa autonómica recogida en la Ley 2/2015 y no retroactividadde la misma .- Una vez que la recurrente tiene la condición de funcionaria pública de la Xunta de Galicia, es la normativa autonómica reguladora del empleo público la que ha de regir.

Antes de que el 24 de mayo de 2015 entrase en vigor la Ley gallega 2/2015, la normativa autonómica reguladora de la materia de que ahora se trata estaba contenida en el artículo 9 de la Ley 7/1998, de 30 de diciembre , de medidas tributarias, de régimen presupuestario, función pública y gestión, así como en el artículo 55.4 y disposición adicional 17ª del Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia.

Con arreglo a dicha normativa, el personal funcionario que reingresara al servicio activo procedente de la situación de servicios especiales, tras haber sido nombrado alto cargo de la Xunta de Galicia o diputado en Cortes Generales, entre otros cargos, consolidaban el grado personal correspondiente al nivel 30, de ser funcionario del subgrupo A1, y además percibirían el complemento de destino correspondiente al puesto de trabajo que desempeñara o, en su caso, al de su grado personal, incrementado en la cantidad necesaria para igualar al valor del complemento de destino, o concepto equivalente que la Ley de Presupuestos generales del Estado fijara para los directores generales.

El artículo 4.1.3 de la Ley gallega 1/2012, de 29 de febrero, suspendió el derecho a la percepción de dicho complemento establecido en la disposición adicional 17ª del Decreto legislativo 1/2008 .

Con la entrada en vigor de la Ley 2/2015 el 24 de mayo de 2015, su disposición derogatoria 1ª, apartado 1.f , derogó el artículo 9 de la Ley 7/1998, de 30 de diciembre , de medidas tributarias, de régimen presupuestario, función pública y gestión, mientras que la disposición derogatoria 2ª estableció que ' Quedan sin efecto a partir de la entrada en vigor de la presente ley los derechos retributivos reconocidos al amparo de la disposición adicional decimoséptima del Texto refundido de la Ley 4/1988, de 26 de mayo , de la función pública de Galicia, aprobado por Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo'.

Ya hemos visto que la recurrente pretende que se le aplique la normativa anterior a la Ley 2/2015, y estima que la aplicación de esta última significaría darle eficacia retroactiva.

Sin embargo, no cabe acoger esa postura desde el momento en que la aplicación de la Ley 2/2015 no entraña ninguna retroactividad, ni la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución .

No puede compartirse la alegación de la apelante de que su situación jurídica individualizada está determinada por la norma vigente en el momento en que pasó a la situación de servicios especiales (la actora entiende que el derecho nace en ese momento), puesto que la situación se consolida y el derecho se adquiere cuando la funcionaria reingresa al servicio activo, que es cuando se reúnen todos los condicionantes para la adquisición del derecho, en su caso, no antes.

En efecto, el derecho que ahora se reclama a quien ha desempeñado el cargo de diputado/a o senador/ a de las Cortes Generales se adquiere, en su caso, cuando reingresa al servicio activo como funcionaria pública, porque hasta ese momento no se reúnen todos los presupuestos para la adquisición del derecho.

Así se desprende de los artículos 168 y 169 de la Ley 2/2015 , que, junto con el 167, regulan la situación de servicios especiales en el capítulo III (situación de servicios especiales) del título VIII (situaciones administrativas), recogiéndose en el 169 el reingreso al servicio activo de quien, como la actora, se encontraba en aquella situación.

Con arreglo a dicha normativa mientras el funcionario se encuentra en la situación de servicios especiales percibe las retribuciones del puesto o cargo que se desempeñe y no las que correspondan como personal funcionario de carrera (168.1 Ley 2/2015), y sólo tras ser nombrado/a diputado/a o senador/a el/ la funcionario/a tiene derecho a recibir el mismo tratamiento en la progresión en su carrera profesional que el establecido para los directores generales y otros cargos equivalentes o superiores de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia (168.3 Ley 2/2015).

Lógicamente, los efectos de ese igual tratamiento en la progresión en la carrera profesional no se producen hasta que el/la funcionario/a cesa como diputado/a o senador/a y reingresa al servicio activo, como se desprende del artículo 169.3 de la Ley 2/2015 , que para casos diferentes que el que ahora nos ocupa (los recogidos en los apartados c y d del artículo 167, distintos al del apartado e, que es el acceso a la condición de diputado o senador de las Cortes Generales) prevé la percepción de un determinado complemento retributivo cuando el/la funcionario/a reingresa al servicio activo.

Es decir, mientras la funcionaria se halla en situación de servicios especiales puede existir una expectativa de derecho, pero el derecho como tal no nace hasta que se reingresa al servicio activo tras cesar en el cargo de diputado o senador, por lo que la norma a la que hay que atender, a efectos de determinar el derecho que corresponde al funcionario público, es a la que está vigente cuando reingresa.

En congruencia con ello, la solicitud deducida por la recurrente se produjo con ocasión del reingreso al servicio activo, no antes.

Ya hemos visto que la apelante se queja de que en el momento en el que aceptó la responsabilidad de ser diputada, en el mes de diciembre de 2011, lo hizo en unas condiciones que sopesó y aceptó, que eran las reconocidas por la legislación vigente en aquel momento, citando el Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, que reconocía en su artículo 55.4 los derechos que ahora se solicitan, por lo que entiende que no resulta lícito que las mismas varíen y se le nieguen tales derechos.

Supuesto similar al que ahora se analiza sucedió cuando se adelantó la edad de jubilación de los funcionarios públicos en virtud del artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , o la de los jueces y magistrados en base al artículo 386 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con la Disposición transitoria 28.1 de la misma.

Se plantearon gran número de recursos por funcionarios públicos con el argumento de que cuando habían ingresado en la función pública lo hicieron en unas condiciones que posteriormente variaron y le perjudicaron, con lo que se habían vulnerado derechos adquiridos, invocando, como ahora, el artículo 9.3 de la Constitución .

Como consecuencia de ello, llegaron los asuntos al Tribunal Constitucional, que en las sentencias 108/1986, de 29 de junio (respecto a la jubilación de jueces y magistrados) y 100/1989, de 5 de junio (en cuanto a la jubilación de los funcionarios públicos) consideró que no se trataba de derechos adquiridos sino de simples expectativas, por lo que aquel adelanto no daba lugar a ninguna privación de derechos, sino una mera frustración de expectativas de derechos, y del mismo modo desechó la aplicación del artículo 9.3 de la Constitución , argumentando que no se trata de una cuestión de retroactividad de normas jurídicas, ya que no constituía la aplicación retroactiva de una norma con efectos desfavorables, sino de un tema de legalidad ordinaria relacionado con el proceso de sucesión de las normas jurídicas en su vigencia en el tiempo (para ello se apoyó en lo que constituía doctrina reiterada del propio TC, citando las SSTC 8/1981, de 30 de marzo ; 15/1981, de 7 de mayo , y 8/1982, de 4 de marzo ), aclarando que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 de la Constitución , cuando incide sobre 'relaciones consagradas' y afecta 'a situaciones agotadas'.

En relación con la alegación del artículo 9.3 de la Constitución , razona el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico decimoséptimo de la STC 108/1986 : 'En efecto, sentado lo anterior, caen por su base la mayor parte de las alegaciones de los recurrentes.

La primera de ellas, como se ha advertido, consiste en afirmar que los preceptos impugnados vulneran el principio de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales ( art. 9.3 de la Constitución ).

Pero dado que no se pueden limitar derechos que no existen, la inaplicabilidad del principio a este caso es evidente. Hay que advertir por otro lado, que según la doctrina de este Tribunal, la invocación del principio de irretroactividad no puede presentarse como una defensa de una inadmisible petrificación del ordenamiento jurídico ( STC 27/1981, de 20 de julio ; STC 6/1983, de 4 de febrero , entre otras). De aquí la prudencia que esa doctrina ha mostrado en la aplicación del referido principio, señalando que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 de la Constitución , cuando incide sobre «relaciones consagradas» y afecta «a situaciones agotadas» ( STC 27/1981 cit.); y una reciente Sentencia ( STC 42/1986, de 10 de abril ), afirma que «lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad». Pues bien, incluso admitiendo por vía de hipótesis la existencia de un derecho subjetivo a la edad de jubilación, esta doctrina conduce a rechazar la supuesta vulneración del principio de irretroactividad; pues las disposiciones impugnadas para nada alteran situaciones ya agotadas o perfectas, sino que se limitan a establecer para el futuro la consecuencia jurídica (la jubilación) de un supuesto genérico (cumplir determinadas edades) que aún no ha tenido lugar respecto a los sujetos afectados '.

En igual sentido se argumenta en el fundamento jurídico cuarto de la STC 100/1989 : ' En relación con lo expuesto en el fundamento anterior se hace muy difícil admitir la lesión de un derecho fundamental, en la aplicación correcta de la legalidad vigente, por la resolución impugnada, sin entrar a considerar su posible insconstitucionalidad. Lo que indirectamente intenta el recurrente al pretender vincular la supuesta lesión del art. 14 de la Constitución , con el art. 9.3 de la misma que alega de manera incidental.

Pero esta alegación queda fuera de lugar en el recurso de amparo. En primer lugar, porque con ella lo que se hace es volver a plantear el tema de los derechos adquiridos que constituye una cuestión de legalidad ordinaria, en el proceso de sucesión de las normas jurídicas en su vigencia en el tiempo, de modo que, sólo de acuerdo con la fuerza vinculanle de las normas jurídicas y con sus posibilidades de configuración de la realidad que se toman como presupuestos de aplicación de las mismas, se puede hablar de verdaderos «derechos adquiridos». Cuestión que tiene lugar para apreciar el juego de la retroactividad o irretroactividad de las normas jurídicas, en general, pero que nada tiene que ver con la invocación que hace el recurrente del art. 9.3 de la Constitución , de alcance mucho más restringido al referirse a «las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales», según reiterada doctrina de este Tribunal (SSTC 8/1981, de 30 de marzo ; 15/1981, de 7 de mayo , y 8/1982, de 4 de marzo ). Todo ello, sin tener en cuenta que la alegación del citado precepto constitucional, como ya hemos anticipado, y de los posibles derechos que del mismo puedan nacer, quedan fuera del marco de los protegibles por el recurso de amparo ( art. 41.1 LOTC ).

En segundo lugar, porque no cabe argumentar -aunque no lo hace tampoco el recurrente- con la inconstitucionalidad del art. 33 y de la disposición transitoria novena de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , ya que el anticipar la jubilación con ocasión de diseñar un nuevo modelo de la Función Pública, entra dentro de las elecciones legítimas del legislador ordinario que para nada vulneran derechos fundamentales, y lo mismo cabe decir del tema de las pensiones que no es más que una consecuencia del anterior. En este sentido, se ha pronunciado este Tribunal, al establecer que la jubilación forzosa, dentro de determinadas condiciones, no vulnera ningún precepto constitucional ( SSTC 22/1981, de 2 de julio , y 58/1985, de 30 de abril ).

En cualquier caso, una alegación de esta naturaleza y alcance no puede dejar de relacionar la pretendida inconstitucionalidad de determinados preceptos de la Ley que se aplica, en la Resolución impugnada, con el tema de los «derechos adquiridos» de difícil encaje en un recurso de amparo, por referirse a una cuestión de mera legalidad ordinaria, como ya queda dicho. Sin embargo, es de recordar aquí que la STC 99/1987, de 11 de junio , citada por el recurrente, proclama que la anticipación de la edad de jubilación no entraña privación de derechos, puesto que se trata de verdaderas expectativas, como también se dijo en la STC 108/1986, de 29 de junio , referida a la edad de jubilación de Jueces y Magistrados, a pesar de reconocer que «esa modificación legal -referida al art. 386 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - origina una frustración de las expectativas existentes y en determinados casos perjuicios económicos que pueden merecer algún género de compensación». Lo que nada tiene que ver con la cuestión aquí debatida '.

El más reciente auto del Tribunal Constitucional 133/2014, de 6 de mayo , incide asimismo en los aspectos mencionados, al inadmitir una cuestión de inconstitucionalidad planteada por un Juzgado de lo contencioso-administrativo de Santa Cruz de Tenerife respecto a una norma legal del Parlamento de Canarias relativa a la modificación de la edad de jubilación y prolongación de permanencia en el servicio activo de funcionarios autonómicos.

En consecuencia, el hecho de que cuando la actora fue designada diputada la legislación le permitiera adquirir el derecho que ahora reclama no puede dar pie a afirmar que haya adquirido el derecho, ya que, a lo sumo, se trataba de una mera expectativa, que posteriormente se vio frustrada a consecuencia del proceso normal de sucesión normativa, como se desprende de la doctrina constitucional antes expuesta.

La norma que está vigente cuando la demandante reingresa al servicio activo es la Ley 2/2015, por lo que no se están aplicando de forma retroactiva sus mandatos, ya que dicha norma legal está rigiendo una situación surgida tras su entrada en vigor. En efecto, este comienzo de vigencia de la Ley 2/2015 fue el 24 de mayo de 2015, mientras que el reingreso al servicio activo de la actora fue el 28 de diciembre de 2015, por lo que no cabe duda que la norma vigente cuando surge la situación que, en su caso, genera el derecho, es dicha Ley 2/2015.

Dentro de la Ley 2/2015 el precepto aplicable es el 168.3, según el cual: ' Las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley velarán para que no haya menoscabo en el derecho a la carrera profesional del personal funcionario que sea nombrado alto cargo, miembro del poder judicial o de otros órganos constitucionales o estatutarios, o que sea elegido alcalde, retribuido y con dedicación exclusiva, presidente de diputación o de cabildo o consejo insular, diputado o senador de las Cortes Generales, diputado del Parlamento de Galicia o miembro de las asambleas legislativas de las demás comunidades autónomas.

Como mínimo, estas personas recibirán el mismo tratamiento en la progresión en su carrera profesional que el establecido para los directores generales y otros cargos equivalentes o superiores de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia '.

En virtud de este precepto se impone la igualdad de tratamiento entre quien reingrese desde una dirección general y quien reingrese del cargo de diputado/a, en lo que ahora interesa, de modo que la variación de las condiciones de los directores generales en ese aspecto afecta indudablemente a la recurrente.

Se pregunta la apelante cuál es la razón de la que denomina analogía in peius entre los funcionarios de la Xunta que reingresen al servicio activo desde una dirección general y quien lo haga desde la condición de diputado/a o senador/a.

La respuesta la ofrece aquel artículo 168.3 de la Ley 2/2015 , que expresamente establece el igual tratamiento de uno y otro caso en la progresión en su carrera profesional.

El mencionado artículo 168.3 de la Ley 2/2015 es análogo al 87.3 del EBEP , pero lo que ha cambiado en la Comunidad Autónoma de Galicia es el tratamiento que se dispensa a quien reingresa desde una dirección general, porque desde el 24 de mayo de 2015, al haberse derogado el artículo 9 de la Ley 7/1998 y la disposición adicional 17ª del DL 1/2008 , quien se halle en esa situación no tiene derecho a la consolidación del nivel 30 ni de sus importes, así como tampoco a percibir los importes correspondientes a la cantidad establecida en la Ley de Presupuestos Generales del Estado como complemento de destino de los directores generales.

Es el artículo 169.3 de la Ley 2/2015 el que establece el tratamiento que ahora recibirá quien sea nombrado alto cargo de la Comunidad Autónoma.

Dicho artículo 169.3 establece: ' Las personas nombradas para los puestos o cargos enunciados en las letras c) y d) del artículo 167 que reingresen al servicio activo percibirán, en todo caso, un complemento de puesto de trabajo no inferior en más de un nivel, o tramo equivalente, al que correspondiera al puesto que ocupaban cuando pasaron a la situación de servicios especiales.

En el caso de que no estuvieran ocupando un puesto de trabajo cuando fueron declarados en la situación de servicios especiales, se tendrá en cuenta el último puesto que desempeñaron con carácter definitivo en la Administración en la que reingresen' .

Los supuestos de los apartados c) y d) del artículo 167 son: ' c) Cuando sea designado miembro del Gobierno, del Consello de la Xunta o de los órganos de gobierno de las demás comunidades autónomas o de las ciudades de Ceuta y Melilla, miembro de las instituciones de la Unión Europea o de las organizaciones internacionales, o sea nombrado alto cargo de las citadas administraciones públicas o instituciones.

d) Cuando sea nombrado para desempeñar puestos o cargos en organismos públicos o entidades dependientes o vinculados a las administraciones públicas que, de conformidad con lo que establezca la respectiva Administración pública, estén asimilados en su rango administrativo a altos cargos' .

Si quien es nombrado alto cargo y reingresa al servicio activo como funcionario público autonómico ya no tiene el derecho que antes se le reconocía, no lo puede ostentar tampoco quien reingresa en el mismo concepto desde la condición de diputado/a o senador/a, en virtud del mandato de igual tratamiento que se contiene en el artículo 168.3 de la Ley 2/2015 .

Lo razonado anteriormente pone de manifiesto lo erróneo del criterio sustentado en la sentencia de 18 de abril de 2017 del Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 2 de Lugo , que se aporta, a efectos ilustrativos, por la parte apelante.

Por lo demás, tampoco puede prosperar la pretensión ejercitada acudiendo a una hipotética aplicación subsidiaria del artículo 87.3 del EBEP y 33 de la Ley estatal 31/1990.

El artículo 87.3 del EBEP es una norma de carácter básico que no reconoce ningún complemento a quien fuera diputado/a y reingresa al servicio activo, y además está sustancialmente reproducido en el artículo 168.3 de la Ley 2/2015 en el mandato de tratamiento igualitario antes examinado.

El artículo 33.2 de la Ley 31/1990 sólo es aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado, no a los autonómicos, como la apelante, y el incremento retributivo que recoge no tiene carácter básico, tal como ha razonado la sentencia del Tribunal Constitucional 202/2003, de 17 de noviembre , y, por tanto, hay espacio para que cada Comunidad Autónoma legisle si aplica o no figuras similares en su ámbito competencial, esto es, para su Administración, para su pago con cargo a sus propios presupuestos y para sus propios funcionarios en sentido amplio (autonómicos, locales o institucionales).

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.'.....

La aplicación al supuesto de autos determina la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

La propia sentencia transcrita se refiere expresamente a la que hoy es objeto de apelación y análisis , diciendo ..... Lo razonado anteriormente pone de manifiesto lo erróneo del criterio sustentado en la sentencia de 18 de abril de 2017 del Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 2 de Lugo , que se aporta, a efectos ilustrativos, por la parte apelante ....' .



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso . No procede imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de La CONSELLERIA DE FACENDA frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo dicto en el Procedimiento Abreviado 407/2016 con fecha 18 de abril de 2017, que SE REVOCA .

Debe CONFIRMARSE la resolución del Director General de la Función Pública de la Conselleria de Facenda de la Xunta de Galicia de 22 de julio de 2016 desestimatoria del recurso de reposición presentado por D. Serafina frente a la dictada en fecha 23 de febrero de 2016, que denegó a la recurrente la consolidación del nivel 30, y la percepción del complemento de destino correspondiente a la categoría de director general.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0284/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente Dª Blanca María Fernández Conde, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Admon de Justicia, certifico.