Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 225/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4139/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00225/2018
Procedimiento Ordinario nº 4139/17
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 3 de mayo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4139/2017 pende de resolución en
esta Sala, interpuesto por el procurador don Lorenzo Soriano Rodríguez, en nombre y representación de
'Compañía de Protección y Vigilancia Galaica, S.A.', asistida por la letrada doña Rosa María Martínez Castro,
contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de Ourense de la Tesorería General de la Seguridad
Social de fecha 16 de mayo de 2016 que confirma en alzada otra de la Subdirección provincial de recaudación
ejecutiva fecha 2 de febrero de 2016, por la que se le declara responsable solidaria de la deuda contraída con
la seguridad social por la patronal 'Mantenimiento y Control Galaica, SL' que asciende a 380.486,55 euros.
Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por la Letrada de
la TGSS.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes y Ministerio Fiscal sobre incompetencia del Juzgado que se aprecia por auto de 9/2/17. Elevados autos a este Tribunal y aceptada la competencia, por auto de 3/3/2017 se convalidaron actuaciones, denegándose el recibimiento del pleito a prueba. Evacuado el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 26 de abril de 2018.

Es Ponente la Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, antecedentes de interés y motivos de impugnación.

La entidad 'Compañía de Protección y Vigilancia Galaica, S.A.' interpone recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de Ourense de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 16 de mayo de 2016 que confirma en alzada otra de la Subdirección provincial de recaudación ejecutiva fecha 2 de febrero de 2016, por la que se le declara responsable solidaria de la deuda contraída con la seguridad social por la patronal 'Mantenimiento y Control Galaica, SL' que asciende a 380.486,55 euros, cantidad que se le reclama.

Como consecuencia de la constatación por la ITSS de que esta última empresa abonaba a trabajadores cantidades por las que no cotizaba a la SS, incluidas en la clave 'L', subclave '01', y que tenían la consideración de salario, se dicta acta de liquidación e infracción, reclamándole los descubiertos correspondientes a dichas cuantías de los ejercicios 2007 a 2010, que se modificaron en la resolución del recurso de alzada y, en posterior acta de liquidación, los devengados entre 01/2011 a 03/2012. Igualmente, se levanta acta de liquidación por falta de alta del trabajador Sr. Agustín , y como consecuencia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña de 3 de mayo de 2012 que declara su despido improcedente y extinguida la relación laboral a fecha de 24 de julio de 2012.

La actora alega incompetencia del subdirector de recaudación ejecutiva de la Dirección Provincial de la TGSS de Ourense para dictar la resolución inicialmente recurrida, caducidad de dos de los expedientes originarios de los que deriva la deuda reclamada y consiguiente prescripción y, por último, que no concurren los presupuestos determinantes de la responsabilidad declarada pues no existe grupo empresarial.



SEGUNDO.- Sobre la incompetencia del subdirector de recaudación ejecutiva de la Dirección Provincial de la TGSS de Ourense.

Aduce la recurrente que en la resolución inicialmente impugnada, ni en el expediente obra la delegación de competencia o firma del Director Provincial en el Subdirector, con infracción del artículo 13.4 LRJAP ya que el artículo 2 del RD 1415/2004 atribuye la gestión recaudatoria a la Direcciones provinciales.

La TGSS sostiene que el Director Provincial es el representante de la TGSS y el jefe de personal en cada provincia, que controla la actividad de las distintas unidades administrativas pero la competencia funcional corresponde a las respectivas unidades; y, en el supuesto de autos la competencia corresponde a las Subdirecciones Provinciales que Recaudación Ejecutiva que son las que tienen atribuida esta función normativamente.

Pues bien, tal y como resolvió esta Sala (sección 4ª) en la sentencia de 2 de julio de 2012, recurso 15090/2010 - ECLI:ES:TSJGAL:2012:7362-, '... a la vista de lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto 1314/1984 , que regula la estructura y competencias de la TGSS, Disposición Transitoria Única del RD 469/2003 y Disposición Transitoria Segunda y artículo 2.2 del Real Decreto 1415/2004 , no estamos ante un supuesto de delegación de competencias de los artículos 13 y 16 de la Ley 30/1992 sino de ejercicio de funciones propias del titular de una unidad administrativa, en función de las dotaciones de personal asignadas por la relación de puestos de trabajo' .

A mayor abundamiento señalar que en la demanda se alude a la falta de atribución de funciones inherentes al dictado del acto que se recurre a la Subdirección general y, como declara el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de junio de 2017 - ECLI: ES:TS:2017:2593- ' ... dentro de la dogmática general de la nulidad de los actos administrativos por incompetencia, la funcional es una noción diferente de la material y que, además, acarrea efectos jurídicos diferentes en caso ' y, dado que parece alegarse la incompetencia funcional entendemos que la resolución del recurso de alzada, confirmando el acto impugnado, por el Director Provincial convalidaría el mismo pues ninguna indefensión se le ha generado a la actora.



TERCERO.- Sobre la caducidad y prescripción.

Invoca la actora la caducidad de dos de los expedientes ( NUM000 y NUM001 ) de los que dimanan las deudas que se le reclaman. El primero, porque las actas de liquidación e infracción se emitieron el 05/07/11 y a la deudora se le notificaron personalmente, el 17.02.2012; y, el segundo, porque el acta se elevó a definitiva el 23.04.14, la misma se intentó notificar a la interesada en la dirección sita en Vía Edison, bloque 3 2º oficina 5 de Santiago de Compostela el 03.06.14 (13:57 horas), con resultado ausente y el 04.06.14 a las 12:00 horas con idéntico resultado, optando por la publicación por edictos en el TEASS el 19.06.14, sin haber intentado la notificación en el domicilio de la actividad que se señaló expresamente como preferente, a efectos de notificaciones, en el documento presentado el 15 de abril de 2011.

No alega la actora la caducidad del expediente de derivación de responsabilidad solidaria, quizás porque no concurre, sino la de dos de los procedimientos de liquidación de cuotas citados y lo hace por primera vez en vía judicial. Ello, no obstante, como destaca el Tribunal Constitucional, Sala 2ª, en sentencia 58/2009, de 9 de Marzo de 2009 , la caducidad es por definición una circunstancia fáctica perfectamente conocida o, en todo caso, de fácil comprobación para la Administración que, por lo mismo, hasta debe ser apreciada de oficio , por lo que ni atenta al carácter revisor de esta jurisdicción contencioso-administrativa ni entraña una desviación procesal su alegación y resolución por este Tribunal, obligado a conocer y decidir todas las cuestiones planteadas.

Dicho esto, debemos recordar que el Tribunal Constitucional en sentencia 39/2010, de 19 de julio, dictada en recurso de amparo 150/07 , declaró en un supuesto en de derivación de responsabilidad solidaria por deudas con descubiertos de cuotas a la SS: '... no cabe duda de que la negativa del órgano judicial de entrar a conocer sobre los vicios que la entidad actora imputaba a las deudas que eran objeto de derivación, sobre la base, según apunta, de la conocida teoría general del Derecho relativa a la naturaleza de los actos administrativos firmes y sus efectos jurídicos (firmeza que le atribuye a los actos de liquidación de las deudas contraídas por la deudora principal), que sólo conferiría a la entidad recurrente el derecho a cuestionar la validez del acto de declarativo de la responsabilidad solidaria y del procedimiento seguido a estos efectos, pero no el contenido de unas liquidaciones que debía haberlas impugnado el deudor principal en el momento de su notificación, sólo puede calificarse como manifiestamente irrazonable, no sólo por haber convertido la aplicación de la legalidad en una mera apariencia, sino por haber obstaculizado de manera desproporcionada, sin fundamento legal que lo justifique, el derecho del recurrente en amparo de acceso a la jurisdicción con la finalidad de que el órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre el fondo de la cuestión a él sometida.

En efecto desde el plazo de la pura legalidad el responsable solidario ... queda subrogado, no sólo en las obligaciones, sino también en los derechos del titular anterior o deudor principal ( arts. 44.1 Real Decreto Legislativo 1/1995 y 37.4 Ley 230/1963 ), atribuyéndosele, con carácter general, el ejercicio de todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación ( art. 1.148 Código civil ), razón por la cual debe notificársele, no sólo el acto de derivación de responsabilidad, sino también los elementos esenciales de la liquidación ( art. 11.1 Real Decreto 1637/1995 ), indicándosele el recurso procedente ( art. 11.1 Real Decreto 1637/1995 ), que puede ser ejercido tanto contra la liquidación que le ha sido practicada a él como contra la extensión y fundamento de la responsabilidad que se le deriva ( arts. 174.5 Ley 58/2003 y 12 Real Decreto 1684/1990 ). Parece evidente, entonces, que al responsable no se le deriva una liquidación firme y consentida por el obligado principal y, en consecuencia, inimpugnable al momento de la derivación, sino que lo que se le deriva es la responsabilidad de pago de una deuda, frente a la cual y desde el mismo instante en que se le traslada, se le abre la oportunidad no sólo de efectuar el pago en período voluntario, sino también de reaccionar frente a la propia derivación de responsabilidad, así como frente a la deuda cuya responsabilidad de pago se le exige.

No hay que olvidar que una conducta pasiva del deudor principal frente a las pretensiones liquidatorias o recaudatorias administrativas, haciendo dejación de su derecho a reaccionar en tiempo y forma contra los actos de liquidación, dejaría inerme al responsable solidario o subsidiario, al condicionar el ejercicio de su derecho fundamental de acceso a la jurisdicción en petición de nulidad de la deuda que se le deriva, de la actitud procesal diligente del deudor principal que la deja impagada. La teoría a la que apela el órgano judicial para justificar su decisión de no entrar a conocer de las quejas de la parte actora, relativa a las consecuencias de la firmeza de los actos administrativos no impugnados en tiempo y forma, puede predicarse de quien con su actitud consintió con los mismos, pero en modo alguno se puede trasladar a quien, por el incumplimiento del deudor principal, se ve colocado en su lugar y compelido al pago. Si la carga del responsable es concurrir al pago de la deuda de un tercero por las especiales circunstancias que, de acuerdo con las leyes, le unen a él y le obligan a colocarse en su lugar, no es dado añadirle la carga, a modo de retribución por una conducta ilícita, de no poder reaccionar, con todos los medios a su alcance, frente a los actos que se le derivan y cuya responsabilidad se le exige.

Esta es, por otra parte, la postura asumida por este Tribunal desde la perspectiva de la garantía de los derechos fundamentales, pues ya hemos tenido ocasión de reconocer a los responsables «el derecho de defensa contradictoria mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses», de manera que, como consecuencia de la resolución de los recursos o reclamaciones que aquellos interpongan, pueda revisarse «el importe de la obligación del responsable» (FJ 7), considerando este Tribunal la negativa del órgano judicial a controlar las liquidaciones de las que traía causa la responsabilidad derivada como una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), causante de una auténtica indefensión, por tener su origen inmediato y directo en un acto del órgano judicial ( STC 85/2006, de 27 de marzo , FJ 7, con relación a la derivación de responsabilidad subsidiaria de una entidad mercantil a sus administradores en materia de sanciones tributarias, en cuanto se los hace responsables del pago de las sanciones tributarias impuestas por las conductas infractoras cometidas por dicha sociedad )'.

No cabe duda, pues, que en aplicación de la citada jurisprudencia constitucional, la actora como responsable solidaria puede plantear no solo alegaciones impugnatorios relativas al procedimiento o acuerdo de declaración de su responsabilidad sino también relativas a la deuda y, por supuesto, su prescripción.

Más discutible resulta la posibilidad de plantear a propósito de la impugnación del acuerdo de derivación de responsabilidad, la caducidad del de liquidación de cuotas seguido contra la deudora principal máxime cuando ya fue esgrimida (al menos en el primero de los expedientes mentados) por ésta y desestimada (aunque con criterio sobre el 'diez ad quem' del plazo que esta Sala no comparte) en la resolución del recurso de alzada, debidamente notificada. Y esto porque, precisamente, con la interposición de tal recurso quedó interrumpida la prescripción no sólo para la sociedad recurrente sino para todos los responsables solidarios conforme al artículo 43.3 del Real Decreto 1415/2004 que establece que: ' La prescripción de una deuda o parte de ella aprovecha por igual a todos los responsables de su pago. Interrumpido el plazo de prescripción para uno, se entenderá interrumpido para todos los demás'.

Pese a lo expuesto, entraremos a analizar la caducidad invocada, que la actora limita a las actas de liquidación (nº NUM002 y NUM003 ).

Conforme al artículo 33 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de Orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, ' el plazo máximo para resolver los expedientes liquidatorios de cuotas será de seis meses, computados desde la fecha del acta hasta la fecha en que se dicte la resolución, en los mismos términos establecidos en el artículo 20.3 para el procedimiento sancionador '.

La Administración demandada rechazó la caducidad alegada en su día por el deudor principal en el primer procedimiento liquidatorio por diferencias de cotización, siguiendo la literalidad de tal precepto. Sin embargo, respecto del 'dies ad quem' del plazo de caducidad el Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de febrero de 2014 -ECLI:ES:2014:408- que desestima el recurso de casación en interés de ley promovido por el letrado del Estado contra una sentencia de 26.09.2012 del TSJ de Madrid para que se fijara como doctrina legal que aquel es el día de la resolución y no de su notificación, declara correcto el criterio de la resolución judicial impugnada, señalando: ' La sentencia impugnada no es errónea, pues se sustenta sobre la jurisprudencia y sobre la doctrina legal fijada por esta Sala Tercera. Así es, la sentencia hace cita expresa de la Sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 2001 (recurso de casación en interés de la ley nº 256/200) y de 23 de febrero de 2010 (recurso de casación nº 243/2008), y aplica al caso que examina --en el que se impugnaba la Resolución del Director General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social desestimatoria de la alzada interpuesta contra la elevación a definitivas las liquidaciones practicadas en 25 actas de liquidaciones por las diferencias de cotización-- la doctrina legal que hemos declarado en la citada Sentencia de 12 de noviembre de 2001 , y seguida en otras como es el caso de las Sentencias de 25 de marzo de 2009 (recurso de casación en interés de la Ley nº 7/2008), de 24 de febrero de 2010 (recurso de casación en interés de la Ley nº 38/2008), de 21 de julio de 2004 (recurso de casación para la unificación de doctrina nº 74/2003), y Sentencia de 5 de junio de 2012 (recurso de casación para la unificación de doctrina nº 195/2010 ). Ni que decir tiene que la interpretación que hicimos fue siempre la misma, antes y después del Real Decreto 1125/2001, de 19 de octubre...

respecto del cómputo del plazo de la caducidad de seis meses, previsto en el artículo 20.3 del Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 928/1998, hemos estimado la concurrencia de error judicial respecto de sentencias que han seguido, precisamente, la doctrina que ahora postula el Abogado del Estado'.

Y es que el TS en la sentencia 12 de noviembre de 2001 fijó la siguiente doctrina legal: ' El computo del plazo de caducidad de seis meses que establece el artículo 20.3 del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 928/1998 , se inicia en la fecha del acta de infracción levantada por la Inspección, y no en la fecha de la visita de inspección de la que traiga causa si ésta fuera anterior, y termina en la fecha de notificación de la resolución del procedimiento sancionador'. (...) En relación al dies ad quem, pese a lo dispuesto en la Disposición Adicional única del RD 1125/2001 de 19 de octubre que modifica el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social aprobado por RD 138/2000 de 4 de febrero, el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de veintitrés de febrero de dos mil diez (Sala 3ª, Sección 4, Nº de Recurso 243/2008 tras plantearse cuál debe ser el día final que se tenga en cuenta para el cómputo del plazo de caducidad de seis meses previsto en relación con los procedimientos sancionadores por infracciones del orden social, concluye que si bien la letra expresa de la normativa aplicable parece aludir a la resolución, la aplicación a título interpretativo de los principios del procedimiento administrativo común y la propia finalidad de la caducidad de evitar resoluciones antedatadas con el objeto de eludir la aplicación de los plazos de caducidad, conducen a seguir el mismo criterio actualmente sustentado en la ley general de procedimiento administrativo, que determina como dies a quo el de la notificación de la resolución'.

Ahora bien, computando el plazo de caducidad del modo fijado por la jurisprudencia citada, éste no se habría rebasado en ninguno de los expedientes en los que se invoca la caducidad. Respecto del primero, alega la actora que el acta es de fecha 5/7/11 y que la resolución se le notifica personalmente el 17/2/12, superado el plazo de seis meses. Sin embargo, omite que el día 23 de febrero de 2011, a las 12:15 horas se realizó el primer intento de notificación a través del servicio de correos, en Vía Edison Bloque 3 2º, Oficina 5 Polígono de Tambre, Santiago de Compostela, domicilio social de la deudora principal 'Mantenimientos y Control Galaica, SL', como resulta de la documentación aportada en el procedimiento liquidatorio y lo consignado en el TA7 del que luego hablaremos, resultando el mismo infructuoso por ausente, volviéndose a reiterar en tal dirección, el 26 de diciembre del 2011 a las 12:50 horas, con idéntico resultado (folios 525-526), por lo que dichos intentos de notificación son suficientes a los efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, conforme prevé el artículo 58.4 de la Ley 30/92 .

Lo mismo cabe concluir respecto del expediente NUM001 pues entre la fecha del acta de 12.03.2014, al primer intento de notificación en el domicilio social y con el resultado de ausente el 3/6/2014 (folio 650) no transcurrió el plazo de caducidad.

Insiste la demandante en que los intentos de notificación carecen de validez pues se dirigieron al domicilio social cuando la entidad había comunicado su cambio el 15 de abril de 2011 en documento obrante al folio 1 del expediente. Basta examinar dicho documento para constatar que lo que la empresa solicita el 29 de abril de 2011 (no el 15) es el alta de un nuevo Código de Cuenta de Cotización ( NUM004 ) para la provincia de Ourense, en la que inicia su actividad y no un cambio de domicilio de notificaciones respecto del CCC de que disponía para ejercerla en la provincia de A Coruña y en el que se generaron las deudas que se le reclamaron, que mantiene los mismos datos que los comunicados en su momento y, por tanto, el domicilio social y de la actividad en este CCC, que es el principal ( NUM005 ) que fue, precisamente, la dirección en la que se realizaron los primeros intentos de notificación.

A mayor abundamiento debemos reseñar que las notificaciones intentadas en el domicilio de Ourense resultaron igualmente infructuosas y que la representación en el primer procedimiento de la deudora 'Mantenimiento y Controles, SL' fue asumida en virtud de poder conferido por doña Mariana en escritura de 12 de marzo de 2009 (folio 276 y ss del EA) como administradora única de la sociedad pero en la fecha en la que se presenta escrito de alegaciones y se le requiere para que subsane deficiencias (folio 272 del EA) pero según información del Registro Mercantil que plasma la resolución que se recurre, el 2 de noviembre de 2010 se inscribió su cese como administradora, asumiendo dicho cargo doña Rosa que es sustituida el 24 de mayo de 2011 por don Carlos Daniel (folio 1075 EA), quien formuló recurso de alzada y a quien se le notificó personalmente su resolución.

Anudando la actora la prescripción de la acción de la Administración para liquidar a la caducidad que rechazamos procedería sin más desestimar también tal alegación.

No obstante, recordaremos que el artículo 21 del Real Decreto Legislativo 1/1994 establecía: ' 1.

Prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos y acciones: a) El derecho de la Administración de la Seguridad Social para determinar las deudas con la misma cuyo objeto esté constituido por cuotas, mediante las oportunas liquidaciones.

b) La acción para exigir el pago de las deudas por cuotas de la Seguridad Social...

3. La prescripción quedará interrumpida por las causas ordinarias y, en todo caso, por cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente a la liquidación o recaudación de la deuda y, especialmente, por su reclamación administrativa mediante reclamación de deuda o acta de liquidación'.

Conforme a los artículos 1141 y 1974 del Código Civil , artículo 21 del LGSS y 42 del Reglamento General de Recaudación , los actos que interrumpieron la prescripción respecto de las deudoras principales gozan de tal eficacia para la demandante por efecto de la solidaridad. La actora afirma que como la primera noticia que tiene de la reclamación de deuda es a través de la publicación por edictos de la resolución el 26.02.2016, todas las deudas anteriores a 26.02.2012 han prescrito.

Obra en el expediente que el acuerdo de iniciación de fecha 03/11/2015 se intentó notificar correctamente el 09/11/2015 y el 01/12/2015 (folios 1044, 1045) en el domicilio de la empresa, acudiendo a la publicación del anuncio de notificación de 30/11/2015, en el BOE el 04/12/2015 (folios 1042 a 1047 del expediente administrativo), en tanto que la resolución de derivación de responsabilidad solidaria acompañada de las reclamaciones de deuda se dicta el 02/02/2016, se intenta la notificación el 11 y 12/02/2016 (folio 1317), notificándose finalmente mediante anuncio de notificación de 24 de febrero de 2016, publicado en el BOE el 26/02/2016 (folios 1075 a 1082 y 1318-1319).

La notificación del acuerdo de inicio del expediente de declaración de responsabilidad solidaria interrumpe la prescripción pero también lo hacen las actuaciones dirigidas contra la deudora principal. Entre otras podemos citar, además de los mentados intentos de notificación de las actas (08.07.2011, 11.07.2011, 27.07.2011, 28.07.2011, 05.12.2014, 27.05.2013, 28.05.2013.., folios 152 a 155, 595 y 658); obra en autos notificación personal y escritos de alegaciones respecto del primer acta (folios 160 a 190), interposición de recursos de alzada y notificación personal de los acuerdos resolutorios de éstos, etc.



CUARTO.- Sobre la existencia de grupo empresarial.

La TGSS sustenta el acuerdo originario recurrido en la consideración de que dichas sociedades forman un grupo empresarial que debe responder de todas las deudas como si se tratara de una única empresa, de conformidad -en contra de lo que argumenta la actora para sustentar su impugnacion- con lo dispuesto en los artículos 15 , 30 , 104 y 127 LGSS y artículos 12 y 13 del Real Decreto 1415/2004 en relación con la jurisprudencia que se cita. Concretamente, el artículo 12.2 del Real Decreto 1415/2004 establece: ' Cuando en aplicación de normas específicas de Seguridad Social, laborales, civiles, administrativas o mercantiles, los órganos de recaudación aprecien la concurrencia de un responsable solidario, subsidiario o mortis causa respecto de quien hasta ese momento figurase como responsable, declararán dicha responsabilidad y exigirán el pago mediante el procedimiento recaudatorio establecido en este reglamento'.

Tal conclusión se alcanza en el caso de autos con apoyo en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 28/10/2015 -transcrito en la resolución inicialmente impugnada- que reseña como elementos que evidencian la existencia del grupo empresarial: A) Coincidencias significativas en los titulares de las mismas.

Existe confusión que existe entre los órganos de administración de ambas empresas. El cargo de administrador, en ambas sociedades, pasa de hijos a madres y esposas sucesivamente y sin solución de continuidad, lo que pone de relevancia la dirección unitaria entre ambas empresas. Aspecto que también confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de marzo de 2012 .

Se da una significativa correspondencia de los órganos directivos de las dos sociedades, por cuanto las dos mercantiles tuvieron un administrador común, doña Mariana , esposa de don Carlos Daniel , administrador único de Exconpor Investiment Espana, S.A., sociedad que es titular del 100% del capital social de Compañía de Protección y Vigilancia Galaica, S.A. y del 75% del de Mantenimiento y Control Galaica, S.L.

Por otro lado, el señor Cesar figura de alta en el Régimen General a través de la patronal Cerconstruc S.L. de la que es administrador único don Carlos Daniel , que es a su vez administrador único de Mantenimiento y Control Galaica, S.L.

La titularidad de Cerconstruc S.L. corresponde a Ceres Gestión Empresarial S.L. de la que es administradora única la madre del señor Carlos Daniel , Rosa .

Concurren consiguientemente las notas de unidad de dirección, administración y organización, que pone de manifiesto la íntima conexión entre las empresas mencionadas.

B) Identidad o similitud de objeto social, pues las actividades productivas son sustancialmente análogas.

El objeto social de ambas empresas consiste en la prestación de servicios de vigilancia, una de ellas con vigilantes de seguridad y la otra con controladores/porteros por carecer de titulación habilitante para la vigilancia con armas.

C) El domicilio social de las entidades es coincidente, ambas patronales comparten el domicilio social sito en vía Edison, bloque 3, 2º oficina 5, Polígono Industrial del Tambre, Santiago.

La identidad de domicilio se desprende no sólo del fichero de Inscripción y Afiliación de la Seguridad Social sino también del histórico de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. En las cuentas anuales relativas al año 2007, depositadas por Mantenimiento y Control Galaica, S.L. en el Registro Mercantil se sitúa el domicilio en la referida dirección.

D) Existen similitudes en la plantilla de trabajadores.

Tal y como recoge el informe de la Inspección de Trabajo (folio 1031) existe un grupo nutrido de trabajadores que realiza actividades para las distintas empresas del grupo, sucesiva y simultáneamente.

E) Existencia de patrimonio social confundido.

Las dos empresas comparten domicilio social y las mismas instalaciones, mobiliario, equipos. Existiendo un encadenamiento de titularidad patrimonial que conduce a concentrar en la sociedad Exconpor Investiment España S.A. la totalidad del capital social de Compañía de Protección y Vigilancia Galaica S.A. y el 75% del de Mantenimiento y Control Galaica, S.L..

El hecho de que ambas sociedades actúen en el tráfico mercantil de forma simultánea, durante un período de tiempo, no sólo no es un impedimento para la existencia del grupo de empresas sino que ratifica el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo.

Del análisis de los antecedentes referidos, la Inspección de Trabajo concluye que ambas empresas se han constituido con una finalidad económica común y complementaria con objetivos negociales integrados en el mismo sector profesional, por lo que se estima que se produce un funcionamiento unitario de las empresas integrantes del grupo, tanto por las relaciones societarias como porque ambas empresas tienen los mismos administradores, lo que implica instrumentar una dirección única.

En efecto, la recurrente niega la existencia de un grupo empresarial sobre la base de que no actuaron en el tráfico mercantil de forma unitaria, ni comparten trabajadores, ni domicilio, ni existió unidad de dirección ni único patrimonio, sin aportar prueba alguna que desvirtúe los datos objetivos constatados en el informe de ITSS.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 26 de marzo del 2014 : '2. Sobre la caracterización del Grupo de empresas y su evolución jurisprudencial se ha manifestado recientemente el Pleno de esta Sala, al abordar supuestos de despido colectivo, fundamentalmente en tres sentencias, una primera dictada el 20 de marzo de 2013 (LA LEY 26547/2013) (recurso casación 81/2012 ), a la que han seguido las de 27 de mayo de 2013 (LA LEY 111894/2013) (recurso casación 78/2012 ) y 19 de diciembre de 2013 (recurso 37/2013 ), que han ampliado y matizado el contenido de la primera.

Decíamos en el apartado segundo de fundamento jurídico quinto de la sentencia de 19-12-3013, que, 'En el tratamiento jurisprudencial de la materia, que parte de las SSTS de 05/01/68 y 19/05/69 , se ha pasado de una inicial concepción en la que la pertenencia al Grupo se consideraba un dato irrelevante desde la perspectiva laboral [porque se acepta la independencia jurídica y la responsabilidad separada de las sociedades del grupo , sin perjuicio de que se aceptasen desviaciones en excepcionales supuestos en los que se aplicó el principio de la realidad en la atribución de la condición de empresario], al más moderno criterio - muy particularmente desde la STS 03/05/90 que sistematiza la doctrina- en el que persiste la regla general de responsabilidad separada de las sociedades integrantes del grupo , pero se admite la trascendencia laboral del referido Grupo cuando concurren ciertos elementos adicionales .

Con arreglo a esta doctrina -tradicional- el principio del que se parte es que el « grupo de sociedades» es una realidad organizativa en principio lícita y que «el grupo de empresas a efectos laborales» [con efectos que se manifiestan, sobre todo, en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo ] no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil, sino que viene determinado por una serie de factores atinentes a la organización de trabajo y que fueron sistematizados a partir de la STS 03/05/90 . Doctrina que rectificamos en parte, porque el concepto de « grupo de empresas » ha de ser -y es- el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos ámbitos - mercantil, fiscal, laboral- pueden producirse singulares consecuencias que están determinadas por diversas circunstancias añadidas; concretamente, en el campo del Derecho del Trabajo es dable sostener una responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del « grupo » cuando en el mismo concurran los factores adicionales de los que posteriormente trataremos'.

Y en el fundamento jurídico sexto de la misma sentencia, tras hacer referencia a los criterios constantes de la Sala en torno al ' Grupo de empresas ', a los elementos que tradicionalmente comportaban la responsabilidad del Grupo, cuando concurre alguno de ellos, efectuando una serie de precisiones actuales sobre tales elementos, señalábamos expresa y resumidamente, que ' la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo , manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo ; 2º) la confusión patrimonial ; 3º) la unidad de caja ; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica , con creación de la empresa «aparente »; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria , con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

3. Ahora bien, como recuerda la también citada sentencia de 27 de mayo de 2013 , 'En todo caso parece oportuno destacar -con la ya citada STS 20/Marzo/13 - que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad . Entre otras cosas, porque en un entramado de... empresas..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma'.

La STS (4ª) de 02/06/2014 reitera dicha posición.

Pues bien, en el presente caso entendemos que la TGSS ha acreditado la concurrencia de elementos (anteriormente relatados) que permitan inferir la existencia del grupo empresarial y, por ende, la utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las sociedades en perjuicio de terceros, creándose empresas aparente para obviar responsabilidades y evitar hacer frente a las propias de un gestión empresarial en una única sociedad. No es necesario identidad en el objeto social sino que se complementen; dicho de otro modo, puede concurrir una organización vertical de las sociedades pero, a los efectos analizados, es suficiente una organización horizontal (las empresas del grupo actúan en el proceso productivo y de comercialización con una organización horizontal, compartiendo trabajadores, centro de trabajo, maquinaria, dirección unitaria de la familia...) y en este caso, es lo que ocurre al dedicarse a los servicios de vigilancia, una de ellas, con vigilantes de seguridad y, la otra, con controladores/porteros por carecer de titulación habilitante para la vigilancia con armas. En definitiva, la concurrencia en las dos sociedades de elementos tales como la parcial correspondencia de titularidad y administración, lo que determina una dirección y administración unitaria; la apariencia externa unitaria, ya que el domicilio coincide y se dedican al mismo sector de actividad; el hecho de que exista prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva a favor de las empresas del grupo que se ha relatado en los hechos, hacen aflorar un grado de comunicación o confusión patrimonial, de dirección y administración que obliga a concluir que nos hallamos en presencia de un grupo empresarial.

En consecuencia, la resolución administrativa recurrida es ajustada a derecho debiendo señalar para concluir, de un lado, que el informe que obra a los folios 85 a 93 del expediente administrativo transcribe las declaraciones espontáneas de los trabajadores que afirman que no la prestación de servicios no precisa desplazamiento a otro centro de trabajo, reconociendo que los talones eran por importe superior a la nómina.

En base a ello, y datos del modelo 190 IRPF, aplicando la presunción que tampoco destruye ahora la recurrente, se presumen dichas percepciones económicas como salario. Y de otro, que esta Sala de lo Social de este TSJ, inadmitió el recurso de suplicación 41/2012 promovido contra sentencia que afirmaba la existencia de dicho grupo empresarial.



QUINTO .- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional se imponen las costas procesales a la demandante, en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros, por honorarios de defensa.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad 'Compañía de Protección y Vigilancia Galaica, S.A.' contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de Ourense de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 16 de mayo de 2016 que confirma en alzada otra de la Subdirección provincial de recaudación ejecutiva fecha 2 de febrero de 2016, por la que se le declara responsable solidaria de la deuda contraída con la seguridad social por la patronal 'Mantenimiento y Control Galaica, SL' que asciende a 380.486,55 euros, cantidad que se le reclama 2.- Imponer las costas procesales a la demandante en la cuantía de hasta mil quinientos euros por honorarios de letrada/o.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada-Ponente Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO, al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.