Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 225/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 305/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 305/2018
SENTENCIA NUMERO 225/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 1 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 5 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 171/2017 , en el que se impugna
el Acuerdo de 29 de marzo de 2017 de la UPV-EHU en relación con el punto cuarto del orden del día resolutorio
del recurso de reposición frente a la asignacion realizada a la convocatoria 2015 de evaluación y consolidación
de complementos adicionales del profesorado.
Son parte:
- APELANTE : La UNIVERSIDAD DEL PAÍS VASCO, representada por la Procuradora Doña ISABEL
LÓPEZ-LINARES ARECHEDERRA y dirigida por el Letrado Sr. ZABALA BENGOA.
- APELADO : Don Clemente , que no se ha personado en esta instancia.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por UPV-EHU recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 21 de junio de 2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 9-03-2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Bilbao en el procedimiento abreviado 17/2017 que estimó parcialmente el recurso interpuesto por D. Clemente contra el Acuerdo de 27-03-2017 del Consejo Social de la Universidad del País Vasco que desestimó el recurso de reposición dirigido contra los Acuerdos de 23-12-2015 y 8-06-2016 que resolvieron la asignación y consolidación de complementos retributivos adicionales del Profesorado Docente e Investigador dentro de la convocatoria de 2015.

La sentencia apelada además de declarar la nulidad del acto recurrido acordó 'La retroacción de actuaciones a la vía administrativa, debiendo la Administración realizar las actuaciones necesarias a fin de que el órgano o entidad evaluadora competente o que corresponda, de la que deriva la puntuación que consta en la resolución recurrida, proceda a otorgar al recurrente la puntuación de méritos global pertinente, teniendo en cuenta las bases de la convocatoria de 2015 y que le ha sido asignado el nivel-tramo B3'.

La sentencia apelada ha reconocido el efecto de cosa juzgada material a la sentencia dictada el 29-04-2010 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao en el procedimiento abreviado 176/2009 que declaró la nulidad de la Resolución de 23-05-2008 de la Directora de Uniqual que había estimado parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 1-12-2007 , y declaró estimada por silencio positivo la solicitud de evaluación de los tramos C1, C2, B1, B2 y B3.

La antedicha Resolución de 23-05-2008 de la Directora de Uniqual había evaluado positivamente los tramos B1 y B2, y negativamente el tramo B3, por no alcanzar la puntuación mínima de 75 puntos (la puntuación total asignada fue de 59,065 puntos).

Además, la precitada sentencia de 29-04-2010 declaró la nulidad de la Resolución de 22-10-2008 del Consejo Social de la UPV que había desestimado el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 29-04-2018 de asignación individual de los complementos retributivos del personal docente e investigador , y de la Resolución del mismo órgano de 11-03-2009 de reasignación de los mismos conceptos, dejándolas sin efectos y retrotrayendo las actuaciones para que el Consejo de Gobierno de la UPV hiciese una nueva propuesta de asignación de los complementos retributivos adicional al recurrente en la convocatoria de 26-01-2007 teniendo en cuenta la evaluación positiva de los tramos reseñados, ganada por silencio administrativo.

Así, la sentencia apelada declaró nula la Resolución recurrida en cuanto otorgó al recurrente 59,06 puntos con amparo en la Resolución de 23-05-2008 de la Directora de Uniqual anulada por la precitada sentencia; y a ese pronunciamiento estimatorio añadió otro de signo contrario que copiado literalmente dice: 'Respecto a la petición del recurrente en suplico rector de la demanda de la demanda de que se declare y reconozca una puntuación de 75 puntos por consolidación de los CRA C1, C2, B1 y B3, hay que recordar que el control judicial de la discrecionalidad en cuestiones que se resuelven con un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que solo puede ser establecido por un órgano especializado de la Administración , y que por su propia naturaleza se hallan fuera del control jurídico que ejercen los órganos jurisdiccionales en el ámbito de las cuestiones de ilegalidad, por lo que entiende este Tribunal que dicha petición ha de ser resuelta en vía administrativa, teniendo en cuenta las bases de la convocatoria de 2015 y que el recurrente tiene reconocido el nivel-tramo B3'.



SEGUNDO.- La apelante funda el recurso, primeramente, en la vulneración del artículo 69 d) de la Ley Jurisdiccional en relación al artículo 22 de la LEC .

Según esa parte, la estimación por silencio positivo de la solicitud de evaluación del tramo B3, según la sentencia dictada el 29-04-2010 por el Juzgado de lo C-A n º 2 de Bilbao en el PAB 179/2009 no comportó, a su vez, la asignación de la puntuación mínima (75) para alcanzar aquella evaluación, ya que esa segunda pretensión no fue estimada por la antedicha sentencia, de suerte que debe estarse, a efectos de la consolidación de los complementos adicionales, a la puntuación (59,065) otorgada expresamente en el procedimiento de evaluación de la Convocatoria de 2007.

No puede aceptarse esa argumentación de la apelante sin descomponer el efecto positivo del silencio ( Art. 43 de la Ley 30/1992 ) en dos partes: una favorable y otra desfavorable; supuesto en el que habría hablar de estimación parcial por silencio positivo, aun tratándose de la misma pretensión, en lo que hace al caso la evaluación de un tramo (B3) en el procedimiento de asignación de complementos retributivos adicionales al Personal Docente e Investigador de la UPV (Decreto 209/2006 de 17 de octubre).

Y es que tratándose de una pretensión indivisible como la señalada su estimación por silencio tampoco puede dividirse o descomponerse al punto de fracturar la unidad (indivisible) de tal efecto.

La apelante introduce, pues, una figura insólita en el Derecho Administrativo; una especie de tertius genus entre el silencio positivo y el negativo ( artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992 ) y lo hace so pretexto de la división de la pretensión del recurrente ,estimada por la sentencia a la que la apelada ha reconocido el efecto discutido de la cosa juzgada material ( Art. 222 de la LEC ), en dos motivos, uno pro silencio positivo y otro pro puntuación superior a la de 59,065 asignada por la Resolución recurrida (la de 23-05-2008 de la Directora de Uniqual), y es que tal división es puramente artificiosa ya que los referidos motivos no son sino dos aspectos o elementos inseparables de la misma causa de pedir, esto es, la estimación presunta de la solicitud de evaluación del tramo B3, no en vano la obtención de esa evaluación requiere la puntuación mínima de 75.

Por lo tanto, la argumentación de la apelante incurre en un verdadero contrasentido o negación de una verdad tautológica, sino en una contradictio in terminis, pues no puede ganarse la valoración favorable del tramo B3, sea por resolución expresa sea por resolución presunta con el mismo valor y, consiguientemente, con los mismos efectos que la primera sin que, a la vez, se reconozca al profesor universitario favorecido por dicho efecto la puntuación mínima de 75; inherente, según decimos, a la antedicha y no discutida evaluación académica.

Y no es solo que la argumentación de la recurrente sobre el limitado efecto de la cosa juzgada material contradiga los fundamentos y fallo de la sentencia que lo ha producido sino que como bien ha opuesto el apelado tal alegación pugna con el resultado del Incidente de ejecución de dicha sentencia, resuelto por auto de 8-03-2011 confirmado por la sentencia 629/2011 de 26 de septiembre de esta Sala , a cuyos fundamentos 2º y 3º, transcriptos en el escrito de impugnación del presente recurso, nos remitimos, en cuanto que ni la Universidad del País Vasco, ni la Agencia competente para la evaluación del PDI dentro de su ámbito, pueden apartarse a de lo resuelto por sentencia firme, con todas las consecuencias favorables al recurrente, así en lo que respecta a la evaluación del tramo B3 como a sus efectos retributivos, al punto de prescindir de nuevo de la puntuación mínima que es condictio sine qua non de esa evaluación; ahora a los efectos del procedimiento de consolidación instado por el recurrente.



TERCERO.- La apelante alega con carácter subsidiario la vulneración de la disposición transitoria 3ª del Decreto 209/2006 de 17 de octubre , redactado por el Decreto 64/2001 de 29 de Marzo; bases 1ª, 2ª y 10ª.2 de la Convocatoria del Consejo Social e 3-06-2015; y del artículo 43.4 de la Ley 30/1992 .

Aun de entender que la retroacción de actuaciones ordenada por la sentencia de instancia se sustenta en un concepto (el de evaluación técnico- discrecional de los méritos del personal docente e investigador de la UPV) que no se compadece con el carácter reglado del procedimiento de consolidación de los complementos retributivos adicionales del Profesorado, instada por el recurrente al amparo de la Convocatoria de 2015, no en vano, según la disposición transitoria 3º del Decreto 209/2006 , se debían mantener las puntuaciones de quienes hubieren sido evaluados con anterioridad, hasta que se sometan a una nueva evaluación, tal error de concepto no podría comportar la estimación de la pretensión de la apelante que, en congruencia con el objeto del recurso contencioso, no puede ser otra que la declaración de validez de los actos recurridos con la asignación de la puntuación de 59, 065 puntos asignada al recurrente que la sentencia de instancia ha rechazado por la contradicción de esa resolución con la sentencia a la que se ha reconocido el efecto de cosa juzgada material, discutido sin éxito por la apelante en razón a lo expuesto en el fundamento anterior.

Y tampoco puede estimarse la alegación de vulneración del artículo 43.4 de la Ley 30/1992 porque : a) La disconformidad de la demandada con la estimación de la solicitud de evaluación del nivel-tramo B3, por silencio positivo, por comportar esa estimación el reconocimiento de un derecho, sin acreditar el interesado los requisitos esenciales para su adquisición ( artículo 62.1 f de la Ley 30/1992 ) pudo ser planteada por dicha parte en el procedimiento (PAB 176/2009) resuelto por sentencia del Juzgado de lo C-A nº 2 de Bilbao de 29-04-2010 , no pudiendo oponerse al efecto de cosa juzgada la concurrencia de hechos o fundamentos jurídicos que pudieron alegarse en el proceso anterior ( Artículos 222.2 y 400.2 de la LEC ).

b) No puede admitirse como excepción al efecto positivo del silencio (en lo que hace al caso, reconocido por sentencia con valor de cosa juzgada) la nulidad radical de aquel acto administrativo por incurrir en el vicio previsto por el artículo 62.1 f) de la Ley 30/1992 , sino que la declaración de esa causa invalidante ha de producirse en el procedimiento extraordinario de revisión regulado por el artículo 102 de la misma Ley de procedimiento común.

c) Malamente podrá sostenerse que el recurrente carecía de los requisitos esenciales para obtener por silencio la evaluación del nivel-tramo B·, acreditando como bien alega esa parte (apelado) la titulación (doctorado) y período de docencia diez años requeridos a dichos efectos por el Decreto 209/2006.



CUARTO.- Hay que imponer a la apelante las costas del procedimiento, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la UNIVERSIDAD DEL PAÍS VASCO contra la sentencia dictada con fecha 1 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 171/2017 , confirmando esa resolución; e imponemos a la apelante las costas del procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0305 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 27 de junio de 2018.