Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 225/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 8/2019 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00225/2019
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 8/19
Apelante: Florinda
Apelada:Dirección General de la Guardia Civil
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA núm 225/19
Ilmos. Sres.
DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA, Presidente.-
DON BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Ponente.-
DOÑA BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE.-
En A CORUÑA, a dos de mayo de dos mil diecinueve.
El recurso de apelación 8/19 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por doña Florinda
, en su propio nombre y derecho contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2018 dictada en el
Procedimiento por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de DIRECCION000 sobre resolución del
General Jefe de Zona de la Guardia Civil, de fecha 26 de marzo de 2018, desestimatoria de recurso de alzada
planteado contra otra del Coronel Jefe de la Comandancia de Pontevedra, de 29 de diciembre de 2017, por
la que, si bien se acordó conceder a la actora la reducción de jornada en el porcentaje pretendido (10%) de
la jornada laboral hasta que su hijo menor cumpla 12 años, denegó su solicitud en lo relativo a la concreción
horaria de la jornada laboral reducida a realizar, señalando que la misma deberá ajustarse a los turnos que
le sean asignados . Es parte apelada la Dirección General de la Guardia Civil representada y dirigida por el
Abogado del Estado
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada María Dolores Carpintero Vázquez, en nombre y representación de Florinda , frente al general jefe de zona de Pontevedra y su resolución de 26 de marzo del 2018, desestimatoria del recurso de alzada presentado frente a la resolución del coronel jefe de la comandancia de Pontevedra, de 29 de diciembre del 2017, que se reputa disconforme a Derecho, se anula y revoca.

Se reconoce el derecho de Florinda a la reducción de su jornada laboral del 10%, a realizar en jornadas de trabajo que se desarrollen entre las 08:00 y las 14:45 horas, de lunes a viernes, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Doña Florinda interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución del General Jefe de Zona de la Guardia Civil, de fecha 26 de marzo de 2018, desestimatoria de recurso de alzada planteado contra otra del Coronel Jefe de la Comandancia de Pontevedra, de 29 de diciembre de 2017, por la que, si bien se acordó conceder a la actora la reducción de jornada en el porcentaje pretendido (10%) de la jornada laboral hasta que su hijo menor cumpla 12 años, denegó su solicitud en lo relativo a la concreción horaria de la jornada laboral reducida a realizar, señalando que la misma deberá ajustarse a los turnos que le sean asignados.

La actora presta servicio en el Destacamento Fiscal del Puerto de DIRECCION000 , destino al que accedió, a petición voluntaria, procedente del Destacamento de Seguridad Aeroportuaria de Vitoria (Álava), en el mes de octubre de 2017, y donde realizaba tareas burocráticas y de oficina, así como de apoyo al mando, y que desempeñaba en el mismo régimen de reducción de jornada, con horario de mañana, que, ahora, pretende le sea mantenido en su nuevo destino.

Tanto la resolución del Coronel Jefe de la Comandancia de Pontevedra como la del General Jefe de Zona deniegan la pretensión de la demandante en cuanto al horario por ella solicitado: Horario de mañana, de lunes a viernes, de 08:00 a 14:45 horas. Ambas resoluciones argumentan la denegación por razones de necesidad del servicio, al tiempo que mantienen que la elección del horario de la reducción de jornada no es un derecho incondicionado y absoluto para la solicitante.

Disconforme con dicha decisión, la Sra. Florinda acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de DIRECCION000 , por sentencia de fecha 17 de octubre de 2018, estimó la pretensión actora, anuló la resolución impugnada por entenderla contraria al ordenamiento jurídico y reconoció el derecho de la demandante a obtener una reducción de su jornada laboral del 10%, a realizar en jornadas comprendidas entre las 08:00 y las 14:45 horas, de lunes a viernes.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por la Abogacía del Estado, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.

Cuestión prácticamente idéntica a la que nos ocupa ha sido ya resuelta por esta misma Sala y Sección en su reciente sentencia de fecha 21 de marzo de 2018 (recurso de apelación nº 283/17 ).



SEGUNDO .- Decíamos en dicha resolución que ninguna discrepancia existe entre las partes respecto al derecho que ostenta la recurrente a disfrutar de una reducción de jornada, por razón de tener a su cargo un menor de 12 años. Las resoluciones administrativas impugnadas invocan idénticos preceptos para fundamentar su decisión: Ley 29/2014, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, Ley Orgánica 11/2017, de 22 de octubre, sobre derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, Ley 30/1984, de 2 de agosto, TREBEP, Real Decreto 2670/1998, Órdenes Generales nº 1, de 22 de enero de 2016 y nº 11, de 23 de diciembre de 2014.

La cuestión a dilucidar en el presente procedimiento es determinar la adecuación a derecho de la denegación a la recurrente de que la jornada laboral reducida se concrete en la forma solicitada por la misma, es decir, de lunes a viernes en horario de mañana. Esta concreción horaria es a la que no se accede por los superiores de la demandante.

Para ello, ha de distinguirse entre el derecho a la reducción horaria, y el derecho a la concreción horaria de la jornada reducida. Y este último no es un derecho incondicionado o absoluto sino que debe ponderarse la proposición efectuada por quien solicita disfrutar la reducción durante una determinada franja horaria, con otras variables que tienen que ver con las implicaciones que ello tiene para la adecuada prestación del servicio público, con las necesidades de dicho servicio y con los derechos del resto de los funcionarios que integran el ensamblaje de la estructura administrativa y de servicio en la que la funcionaria solicitante se inserta, pues el disfrute de un derecho por parte de un funcionario no ha de suponer una sacrificio injustificado y desproporcionado de los derechos de otros.

Esta Sala y Sección ya declaró, en su sentencia de 13 de noviembre de 2013 , que el derecho a la reducción de jornada por guarda de hijo menor, y consiguiente adaptación del horario laboral a los intereses particulares, recogido en el artículo 48.h) de la Ley 7/2007 (hoy, mismo ordinal del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), no es un derecho absoluto, pues está supeditado a las necesidades de la organización del servicio público, según las concretas circunstancias en que se desempeñan, las cuales deben explicitarse y ponderarse en cada caso.

En este sentido, decíamos asimismo en nuestra sentencia de 25 de febrero de 2015 (recurso de apelación 366/2014 ) que no cabe extender el derecho a la reducción de jornada por guarda de un hijo menor de doce años hasta el punto de que condicione la prestación del servicio y se altere sustancialmente el modo en que ha de observarse.

En consecuencia, en el caso presente han de ponderarse tanto la prestación del servicio como las necesidades de seguridad de los ciudadanos. Así se desprende del artículo 28 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, artículo 63 de la Orden General 11/2014, de 23 de diciembre, y la Orden General de 22 de enero de 2016.

Así, el artículo 63.1 de la Orden General 11/2014 establece: ' Las reducciones de jornada derivadas de la solicitud de los permisos que se señalan en este apartado, contemplados en la norma que regula las vacaciones, permisos y licencias del personal del Cuerpo, serán concedidas en las condiciones y duración análogas a las que se establecen para el personal al servicio de la Administración General del Estado, y atendiendo a las singularidades derivadas de las funciones y cometidos propios de la Guardia Civil, sin que en ningún caso las reducciones supongan la modificación del régimen de prestación de servicio en que se encuadre el afectado, aunque sí puedan suponer, manteniendo dicho régimen, cambios en la modalidad de prestación del servicio '.

Obviamente, corresponde a quien deniega la concreción horaria solicitada justificar cumplidamente las razones por las que no se accede a la misma, pero ello no es más que la plasmación del deber de motivación de las resoluciones administrativas.

De los preceptos citados, se infiere una especial consideración acerca de la necesidad de condicionar la reducción de jornada y la concreción horaria de la misma a las singularidades del servicio derivadas de las funciones propias de la Guardia Civil. Se hace hincapié en esas singularidades y en cómo se proyectan en la jornada y régimen horario de cada modalidad de servicio, atendiendo a la relevancia de tal régimen en su efectividad.

En la apreciación de las necesidades de las modalidades del servicio, las peculiaridades del mismo y las exigencias, en cuanto a horario, de su prestación efectiva, la Administración tiene un amplio margen de apreciación, derivado de la escasa densidad normativa que implica el concepto necesidades del servicio.

Lo que precede no quiere decir que la decisión administrativa sobre concesión y modificación de las reducciones de jornada sea estrictamente discrecional, en el sentido de asentada en una libertad de opción de fondo entre indiferentes jurídicos, y, menos aún, que no esté sometida al Derecho, el cual, siempre y en todo caso, aunque solo sea delimitando la discrecionalidad, es punto de referencia y límite infranqueable del ejercicio del poder público; ni significa que el acto administrativo no pueda ser objeto de un control judicial pleno, en el marco de ese Derecho.

Lo que queremos destacar es que, en casos como el que nos ocupa, resulta esencial la justificación de la decisión que la Administración aporte, pues cabe presumir el conocimiento directo, completo y objetivo que la misma tiene sobre los factores organizativos, estructurales y funcionales que pueden incidir en la concreción en el caso del concepto necesidades del servicio; y, por ello, debe exigirse una motivación (del acto o la derivada del expediente) completa con virtualidad explicativa de la solución en el marco del Derecho, en concreto del condicionante que conllevan las específicas necesidades del servicio en la reducción de jornada de que se trate. A partir de esa justificación, el Tribunal deberá verificar su contenido y virtualidad y, en su caso, contrastarla con otros datos y/o con las alegaciones y acreditaciones de la parte actora acerca de las necesidades del servicio y de otros valores o intereses concurrentes que haya que ponderar.

Dicho esto, que sirve como criterio orientador del juicio que hemos de realizar, el argumento ha de continuar como sigue: Por un lado, vemos que en la resolución del Coronel Jefe de la Comandancia de Pontevedra se expresa una justificación detallada, con datos relativos a la plantilla, el ámbito territorial general del servicio, los servicios que presta la demandante, las circunstancias familiares de otros miembros de la plantilla, etc.; y se hace especial mención a la incidencia en el servicio de la Orden General 11/2014, indicando que implica una reducción del potencial de servicio.

Es muy relevante la consideración de la existencia de otros miembros de la plantilla con una circunstancia familiar análoga a la de la recurrente. Y lo consideramos un dato muy relevante, pues la posibilidad de dar un trato igual a todos los guardias civiles del puesto o unidad, en lo tocante a la conciliación familiar y laboral, es un criterio de primer orden, en cuanto sostenido en una exigencia constitucional.

Cierto es que, en la determinación de las situaciones de reducción de jornada, se ha de tener en cuenta y ponderar el interés del solicitante (artículo 64.2 de la Orden General 11/2014). Pero ese interés además de estar condicionado al de la efectividad del servicio que presta el Guardia civil, es a la parte interesada a la que incumbe la carga de justificar que sus circunstancias familiares denotan la necesidad de una reducción de jornada en los términos en que la solicite ('teniendo en cuenta para ello las circunstancias familiares y personales argumentadas por el solicitante', tal y como recoge dicha norma).

La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, por sentencia de 23 de diciembre de 2013, señaló que la interpretación del nº 3 del artículo Único del Real Decreto 2670/1998 que mejor se acomoda a aquel mandato constitucional es la de entender que se otorga al funcionario la capacidad de elección, no ya sólo del aspecto relativo al ejercicio mismo del derecho a la reducción de jornada y a su extensión, sobre lo que ninguna discusión se ha suscitado en esta litis , sino también a la determinación del concreto momento (horario) en que la misma va a ser desempeñada en función de su conveniencia personal; bien que para este punto se establezca como límite el de la organización del trabajo en la unidad de destino. Quiere ello decir, en definitiva, que el funcionario puede pedir en qué parte de su jornada le interesa que opere la reducción, la que habrá de ser concedida a no ser que existan razones objetivas de organización del trabajo de cierta intensidad que lo impidan; lo que en cualquier caso, y dado el carácter restrictivo y excepcional de la negativa, exigirá que la respuesta explicite los motivos concretos que se tengan en cuenta, sin que por tanto puedan aceptarse respuestas genéricas.



TERCERO .- En el presente supuesto es lo cierto que se argumentan y motivan de modo exhaustivo las razones por las que la recurrente no puede disfrutar como pretendía de la reducción horaria a la que tiene derecho. Las razones se contienen de forma detallada en la resolución impugnada así como en el informe emitido por el Capitán Jefe de la Compañía en fecha 20 de diciembre de 2017, con la ampliación de 28 de diciembre siguiente, emitida por el Teniente Jefe Accidental de la Compañía (folios 10 a 12 del expediente administrativo). En dicho informe se ponen de manifiesto las reducciones que sufre la plantilla, tanto por vacantes como por personal imposibilitado de prestar servicios, que implican que estos deban ser abarcados por los restantes integrantes de la Unidad. En esas condiciones no puede ser atendida la petición de la interesada.

De lo actuado se infiere que bajo la Unidad, en que presta servicios la recurrente, se integran diversas subdependencias funcionales con diferentes cometidos, cada una de las cuales cuenta con un número de 5 a 7 efectivos. Así pueden citarse: Atención de puertas, control de vehículos, control de entrada/salida de mercancías, control de contenedores, PIF, enlace Guardia Civil y Aduana, policía judicial por conductas punibles en el ámbito portuario, selección de contenedores de especial vigilancia, patrulla de zona portuaria servicios de apoyo.

Y no debemos olvidar que la demandante no ostenta la misma cualificación que sus compañeros dotados de mayor experiencia y permanencia en el destino, pues no en vano aquella acaba de obtener traslado voluntario a esa Unidad procedente de Álava donde realizaba tareas estrictamente burocráticas o de oficina y siendo, además, consciente del cambio en las condiciones de trabajo que tal traslado implicaba.

El funcionamiento óptimo de la Unidad requiere de la intervención mínima de 38 efectivos diarios: 18 en horario de mañana, 14 en horario de tarde y 6 en turno de noche. Y ya hemos visto los efectivos disponibles en esa Unidad.

En resumen, varias son las razones que justifican la decisión denegatoria de la administración. Entre ellas: La carga de trabajo que para sus compañeros supondría la concesión a la actora de un régimen de trabajo de lunes a viernes, con exclusión de sábados, domingos, festivos, turnos de noche y turnos fuera del horario postulado o que se solapen parcialmente con éste, pues el servicio se presta las 24 horas del día. Se estaría incurriendo en discriminación respecto de otros compañeros en análoga situación a la de la recurrente.

De acogerse la pretensión de la demandante sería preciso proceder a una anómala modificación del habitual funcionamiento de la Unidad. Ningún servicio finaliza a las 14:45 horas, por lo que habría que asignarle a la Sra. Florinda especiales cometidos amén de los generales de la Unidad. El trabajo está en función de la actividad portuaria, lo que implica una disponibilidad adicional sujeta a posibles contingencias sobrevenidas.

Por todo lo cual procede estimar el recurso de apelación promovido, revocar la sentencia recurrida y desestimar la demanda formulada.



CUARTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , al estimarse el recurso no procede hacer imposición de las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado y revocar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de DIRECCION000 , en fecha 17 de octubre de 2018.

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Florinda contra resolución del General Jefe de Zona de la Guardia Civil, de fecha 26 de marzo de 2018, desestimatoria de recurso de alzada planteado contra otra del Coronel Jefe de la Comandancia de Pontevedra, de 29 de diciembre de 2017, por la que, si bien se acordó conceder a la actora la reducción de jornada en el porcentaje pretendido (10%) de la jornada laboral hasta que su hijo menor cumpla 12 años, denegó su solicitud en lo relativo a la concreción horaria de la jornada laboral reducida a realizar, señalando que la misma deberá ajustarse a los turnos que le sean asignados.

No hacer imposición de las costas procesales Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0008-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.