Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 225/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 25/2018 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, doce de mayo de dos mil veinte.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal, compuesta por:
Presidente:
Ilmo. Sr. D. Carlos Altarriba Cano
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Lainez.
Dña. Desamparados Iruela Jiménez.
Dña. Antonio López Tomás.
SENTENCIA NUM: 225/2020
En el recurso de ordinario núm. 25/2018,
interpuesto como parte demandante por ALCALÁ
INFRAESTRUCTURAS S.L., representada por el Procurador D. JORVE CASTELLÓ NAVARRO y asistida por el
Letrado D. JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ DEL CASTILLO contra 'Resolución de la Autoridad Portuaria de
Valencia de 15 de diciembre de 2017 que estima recurso de reposición interpuesto por el Real Club Náutico de
Gandía frente a resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Valencia de fecha 26 de
mayo de 2017 que seleccionaba a Alcalá Infraestructuras S.L. para la concesión de ocupación de los bienes
de dominio público portuario que integran la unidad de explotación de las instalaciones náutico-deportivas
existentes en el Puerto de Gandía, con destino a actividad de Club Náutico, declarando la nulidad radical y
de pleno derecho de la citada resolución. Ordenar a la Dirección General que se retrotraigan las actuaciones
a la fecha de admisión de las solicitudes presentadas, reanudando la tramitación del procedimiento con las
actuaciones que se estimen oportunas; asimismo, contra resolución del Consejo de Administración de la
Autoridad Portuaria de Valencia de 22 de junio de 2018 (BOE núm. 199 de 17 de agosto pág. 51927) por la que
se otorga una concesión administrativa en favor del Real Club Náutico del Puerto de Gandía'.
Habiendo sido parte en autos como parte demandada CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE LA AUTORIDAD
PORTUARIA DE VALENCIA, representada y dirigida por la ABOGACÍA DEL ESTADO; codemandada, REAL CLUB
NAUTICO DE GANDÍA representado por el Procurador Dña. MARÍA CABRERA ARANDA y dirigida por el Letrado
D. ENRIQUE CARBONELL NAVARRO y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO. - Habiéndose recibido el proceso a prueba con el resultado que consta en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO. - Se señaló la votación para el día veinticinco de marzo de dos mil veinte. Se deliberó de forma telemática.



QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.



SEXTO. - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho: 1. Con fecha 12 de mayo de 2016, el Real Club Náutico de Gandía (en adelante, RCNG) presentó solicitud de concesión para la ocupación de bienes de dominio público portuario que integran las instalaciones náutico- deportivas en el puerto d Gandía.

2. Con fecha 18 de junio de 2016, núm. 147 pág. 34972, se publica en el Boletín Oficial del Estado (en adelante BOE) anuncio de la Autoridad Portuaria de Valencia (en adelante APV) para que se inicie el trámite de competencia del proyectos en relación con la solicitud presentada por el RCNG, se otorgaba el plazo de un mes, a contar desde el día siguiente al de su publicación, para la presentación de otras solicitudes que tuvieran el mismo objeto que la presentada.

3. Con fecha 18 de julio de 2016, la mercantil ALCARA INFRAESTRUCTURAS S.L. (en adelante Alcara) presenta ante las oficinas de correos de Cádiz su solicitud de concesión administrativa en concurrencia, dicho escrito fue recibido en la APV el 25 de julio siguiente con registro de entrada VA-E-02666-16.

4. El departamento de dominio público de la APV elaboró informe sobre la resolución de la solicitud de otorgamiento de concesión a instancia del RCNG en el que se contenía el proyecto de propuesta de resolución correspondiente del cual se procedió a otorgar el preceptivo trámite de audiencia a los interesados acompañando el citado documento.

5. Con fecha 2 de diciembre de 2016, ambas licitantes presentaron sus respectivas alegaciones, en ambos casos, manifestaron su desacuerdo con el mismo.

6. Con fecha 26 de mayo de 2017, el Consejo de Administración de la APV acordó: A. Desestimar las alegaciones de ambos licitadores respecto a los aspectos que seguidamente se señalan, con base a los razonamientos recogidos en el informe jurídico de la 'Secretaría General de 23 de mayo de 2017, adjunto a la presente resolución: -La inadmisibilidad, por extemporánea, de la solicitud presentada por Alcara en sede de trámite de competencia de proyectos; y consiguientemente la nulidad de pleno derecho de la Admisión a trámite de la misma.

-La discrepancia con la tramitación seguida por la APV de su solicitud, en el sentido de que reuniendo ésta los requisitos para lo que el legislador prevé que, de concurrir, no es obligatorio promover concurso público (art. 86.1.e), la APV no puede plantearse si quiera la posibilidad de recurrir en tal supuesto a su tramitación bien mediante competencia de proyectos, bien mediante convocatoria de concurso público; procediendo como única opción posible la de la adjudicación directa.

-La ausencia de la debida motivación del procedimiento de otorgamiento de la concesión seguido por la APV para la tramitación de su solicitud, generándole indefensión y, consiguientemente, incurriendo en un supuesto de nulidad de pleno derecho.

B. Estimar la alegación efectuada por RCNG respecto a la falta de congruencia de su proyecto.

C. Declarar, en sede del presente expediente por no ser objeto del mismo, la improcedencia de las alegaciones de Alcara, relativas a la autorización de la APV al RCNG de 1 de julio de 2016, por no ser interesado y no existir acción pública.

D. Desestimar las alegaciones de Alcara, relativos a los aspectos que seguidamente se señalan, con base a los razonamientos recogidos en el informe jurídico de la Secretaría General de 23 de mayo de 2017: -La existencia de un defecto no subsanable en la solicitud de RCNG derivado de la falta de congruencia interna de su proyecto.

-La calificación de arbitrario, falto de fundamento legal y de poco rigor atribuido recogido en el informe técnico sometido a trámite de audiencia.

E. Estima la alegación del Alcara, en el sentido de que debe procederse a examinar y valorar su solicitud en sede del trámite de competencia de proyectos iniciado, con base a los criterios que por parte de la APV se juzguen adecuados al interés general portuario.

F. Seleccionar la oferta presentada por Alcara para proseguir con la tramitación del otorgamiento a instancia de parte de una concesión para la 'ocupación de los bienes de dominio público portuario que integran la unidad de explotación de las instalaciones náutico-deportivas existentes en el Puerto de Gandía, con destino a la actividad de Club Náutico' con base en el informe del Director General de fecha 25 de mayo de 2017 que hace suyo el informe de 23 de mayo de 2017 de la Jefatura de Dominio Publico de la APV, todo ello en aplicación del art. 85 del TRLPMM (RDLeg 2/2011).

7. La resolución fue notificada a ambos licitadores el 6 de junio de 2017. Con fecha 6 de julio de 2017, el RCNG interpone recurso de reposición frente a la anterior resolución, dado traslado del recurso de reposición Alcara impugnó el mismo.

8. Con fecha 9 de noviembre de 2017 la APV solicita informe a la Abogacía del Estado en relación con la alegada extemporaneidad en la presentación de la garantía provisional por parte de Alcara mencionada por el RCNG en el recurso de reposición. El informe es remitido el 30 de noviembre de 2017.

9. Con fecha 15 de diciembre de 2017, la Autoridad Portuaria de Valencia dicta resolución por la que estima recurso de reposición interpuesto por el Real Club Náutico de Gandía, declara la nulidad radical y de pleno derecho de la citada resolución y ordena a la Dirección General que se retrotraigan las actuaciones a la fecha de admisión de las solicitudes presentadas, reanudando la tramitación del procedimiento con las actuaciones que se estimen oportunas.

10. No conforme Alcara, con fecha 9 de febrero de 2018, interpone recurso contencioso-administrativo que es turnado a esta Sala y Sección Primera con el número 25/2018. Mediante providencia de 5 de noviembre de 2018 se acordó ampliar el recurso a resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Valencia de 22 de junio de 2018 (BOE núm. 199 de 17 de agosto pág. 51927) por la que se otorga una concesión administrativa en favor del Real Club Náutico del Puerto de Gandía.

Fundamentos

PRIMERO. - En el presente proceso la parte demandante ALCALÁ INFRAESTRUCTURAS S.L. interpone recurso contra 'Resolución de la Autoridad Portuaria de Valencia de 15 de diciembre de 2017 que estima recurso de reposición interpuesto por el Real Club Náutico de Gandía frente a resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Valencia de fecha 26 de mayo de 2017 que seleccionaba a Alcalá Infraestructuras S.L. para la concesión de ocupación de los bienes de dominio público portuario que integran la unidad de explotación de las instalaciones náutico-deportivas existentes en el Puerto de Gandía, con destino a actividad de Club Náutico, declarando la nulidad radical y de pleno derecho de la citada resolución. Ordenar a la Dirección General que se retrotraigan las actuaciones a la fecha de admisión de las solicitudes presentadas, reanudando la tramitación del procedimiento con las actuaciones que se estimen oportunas; asimismo, contra resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Valencia de 22 de junio de 2018 (BOE núm. 199 de 17 de agosto pág. 51927) por la que se otorga una concesión administrativa en favor del Real Club Náutico del Puerto de Gandía'.



SEGUNDO. - Tal como se han sucedido los acontecimientos, el elemento nuclear que debe decidir este Tribunal consiste en determinar: si la presentación de la solicitud hecha por ALCARA INFRAESTRUCTURAS S.L. el 18 de julio de 2016 por correo certificado adjuntando el resguardo de haber realizado la transferencia del importe de la garantía provisional a la cuenta de la Autoridad Portuaria de Valencia, era ajustada a derecho, como afirma la parte demandante o fuera de plazo como sostiene la Administración y RCNG.

La razón es obvia, si damos la razón a la empresa demandante Alcara, todas las decisiones posteriores son contrarias a derecho; por el contrario, si damos la razón a la Administración y RCNG, la empresa demandante carecería de legitimación para impugnar la decisión Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Valencia de 22 de junio de 2018 (BOE núm. 199 de 17 de agosto pág. 51927) por la que se otorga una concesión administrativa en favor del Real Club Náutico del Puerto de Gandía.



TERCERO. - Respecto a la forma de cómputo de los plazos, la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia 05 de julio de 2016 ROJ: STS 3375/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3375, rec. 1004/2015-fd 3, sobre el cómputo del plazo en los recursos administrativos, reiterando inveterada doctrina que recoge la sentencia apelada, nos dice: (...) conforme a la que la interpretación del artículo 5.1 del Código Civil , artículo 185 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 48.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , determina que en los plazos que se cuentan por meses el cómputo de fecha a fecha que ordena el artículo 5.1 del Código Civil se inicia al día siguiente a aquel en que se efectúa la notificación y concluye el día correlativo al de la notificación; regla que no tienen más alteración que aquellos supuestos en que el último día del plazo sea inhábil... puede ser resumido en los siguientes términos: 'en los plazos señalados por meses, y aunque el cómputo de fecha a fecha se inicie al día siguiente al de la notificación o publicación, el día final de dichos plazos será siempre el correspondiente al mismo número ordinal del día de la notificación o publicación del mes o año que corresponda (...).

En ocasiones, se ha afirmado que esta forma de computar los plazos vulneraba el art. 24 de la Constitución en su vertiente de acceso a la justicia y obtener una respuesta sobre el fondo de las cuestiones planteadas.

El Tribunal Constitucional -Sección Primera- en la Sentencia 209/2013, de 16 de diciembre de 2013 (BOE núm.

15, de 17 de enero de 2014), se ha pronunciado sobre este aspecto: (...) pues bien, no puede considerarse irrazonable el criterio de la Sentencia de la Audiencia Nacional al desestimar el recurso contencioso-administrativo dirigido contra las resoluciones administrativas impugnadas, declarando inadmisible el recurso de alzada por considerar que el plazo para interponerlo expiró el día cuyo ordinal coincidía con el de la notificación de la resolución de 22 de diciembre de 2004 del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Islas Baleares. En plazos señalados por días, para asegurar que el ciudadano disponga del tiempo que marca la ley, es sin duda necesario llevar el dies a quo al día siguiente al de la notificación; de otro modo, se hurtaría al recurrente de un tramo del término: las horas transcurridas hasta la práctica de la indicada notificación. Sin embargo, en plazos señalados por meses o años no es preciso a estos efectos trasladar el dies a quo al día siguiente al de la notificación. Puede afirmarse gráficamente que, por lo mismo que de lunes a lunes hay más de una semana (ocho días, no siete), de 26 de enero a 26 de febrero hay más de un mes, sin que, en principio, se le haya privado al demandante de parte del plazo mensual que le correspondía por el hecho de que el dies ad quem se identificara con el día equivalente al de la notificación. (...).

El Alto Tribunal entiende que esta forma de cómputo no es contraria a la Constitución ni vulnera el art. 24. En nuestro caso, el anuncio de concurso de proyectos se hizo el 18 de junio de 2016, núm. 147 pág. 34972, se publica en el Boletín Oficial del Estado, por tanto, la fecha límite era el 18 de julio de 2016.



TERCERO. -La decisión de la Administración se basa en el informe de la Abogacía del Estado. Toma como referencia dos preceptos de la Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en concreto, los artículos 84.1 y 93.1, el primer dice: (...) 1. Para que la Autoridad Portuaria resuelva sobre la ocupación del dominio público portuario, el interesado deberá formular una solicitud a la que acompañará los siguientes documentos y justificantes: f) Garantía provisional conforme a lo indicado en el artículo 93 de esta ley. (...).

Por su parte, el art. 93.1 nos dice: (...) Los peticionarios de concesiones de dominio público portuario reguladas en esta ley acreditarán ante la Autoridad Portuaria competente, al presentar la solicitud, la prestación de garantía provisional, por un importe del dos por ciento del presupuesto de las obras e instalaciones adscritas a la concesión, cuya realización se proponga, que no podrá ser inferior a 3.000 euros (...).

El argumento de la Abogacía del Estado es la aplicación estricta del precepto, en el CD núm. 1 Doc. 16 consta documento de transferencia bancaria en favor de la APV: Fecha de la operación: 19.7.2016 Fecha valor: 19.7.2016 Importe: 113.573,26 € Oficina: 0618 Descripción: Transferencia a su favor otras entidades.

Ref. 3 Operación: 6RJJ22E597RQT= Concepto: Garantía Provisional Lic. BOE 147 18.6.2016 REF. 28445 RCNG Ordenante: ALCARA INFRAESTRUCTURAS S.L. 0128 Beneficiario: AUTORIDAD PORTUARIA DE VALENCIA.

Sobre esta base interpreta que cuando presentó la solicitud para ser admitido como licitador no había prestado la garantía provisional, la fecha de la operación es 19.7.2016 que es la fecha valor conforme al art. 40. 1 y 2 en relación con el art. 43 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago: (...) La fecha de valor del abono en la cuenta de pago del beneficiario no será posterior al día hábil en que el importe de la operación de pago se abonó en la cuenta del proveedor de servicios de pago del beneficiario (...).

La conclusión es que estaría fuera de plazo.



CUARTO. - La tesis de la empresa demandante, tras aprovisionarse el ponente de una potente lupa dado lo minúsculo de la letra del escrito de demanda, es que solicitó a la Autoridad Portuaria de Valencia si podía constituir la garantía provisional mediante transferencia bancaria. La APV le facilitó una cuenta corriente y formalizó la transferencia el día 18.7.2016, ese mismo día, sin perjuicio de formalizar la solicitud por correo certificado, comunica vía telemática a la APV haber remitido la documentación para se le admita como licitador del concurso de proyectos; entre la documentación enviada, consta el justificante de la transferencia realizada el 18.7.2016, es más, la APV contesta vía telemática el 18.7.2016 poniendo en conocimiento de la empresa que ha recibido el correo. (como no había forma de leer los correos en la documentación adjunta a la demanda, la hemos verificado en el DVD número '2', Tomo III-Documento 6).

El art. 93 del TRLPEMM no establece la forma de constitución de la garantía provisional, la empresa consultó con la APV y le dijeron que podía hacerlo por transferencia y le dieron el número de cuanta, continúa diciendo que no estamos ante un contrato que se rija por el art. 103. 3 del R.D.Leg 3/2011 o art. 61.1 del Real Decreto 1098/2001, precisamente las autorizaciones y concesiones de sobre dominio público que se rigen por su normativa específica ( art. 4.1 en relación con el art. 7 del R.D.Leg 3/2011). Finalmente, afirma que la forma de proceder de la APV estaría vulnerado el principio de seguridad jurídica y confianza legítima del art. 3 de la Ley 30/1992 o 3 de la Ley 40/2015. El punto de la confianza legítima lo vamos a descartar, presupone que concurran tres requisitos acumulativos. En primer lugar, la Administración debe haber dado al interesado garantías precisas, incondicionales y concordantes, procedentes de fuentes autorizadas y fiables. En segundo lugar, estas garantías deben poder suscitar una esperanza legítima en aquel a quien se dirigen. En tercer lugar, las garantías dadas deben ser conformes con las normas aplicables ( Sentencia de la Tribunal General de la Unión Europea de 22.4.2016 (rec. T-56/06 Francia/Comisión) y sentencias de la Sala Tercera-Sección Tercera del Tribunal Supremo nº 1147/2019 de 23 de julio de 2019-rec. 303/2015 (fd. 4º in fine); Sala Tercera Sección Quinta nº 977/2019 de 2 de julio de 2019-rec. 1229/2016 (fd. 2º); Sala Tercera-Sección Tercera nº 656/2019 de 21 de mayo de 2019-rec. 2458/206 (fd. 4º). En nuestro caso, ignoramos las conversaciones con la APV, no se está discutiendo la validez como 'garantía provisional' de la transferencia bancaria sino el momento en que se hizo la misma y los efectos legales, es decir, podría esgrimir este principio si la APV le hubiera dicho que admitiría como garantía provisional la 'transferencia bancaria' y hubiera rechazado 'esta forma de garantía', lo que no sucede en el presente caso.



QUINTO. - No inclinamos por la posición mantenida por la parte demandante, la posición mantenida por la Administración del Estado es excesivamente rígida. La empresa solicita a la Administración el número de cuenta, adjunta la transferencia (con valor el siguiente día- y remite por correo electrónico copia de todos lo remitido por correo ordinario. Vamos a estimar ale recurso.



SEXTO. -De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, procede imponer las costas a las partes demandadas, conjuntamente y por mitad, han sido desestimadas todas sus pretensiones, se limitan a 3000 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso planteado por ALCALÁ INFRAESTRUCTURAS S.L. contra 'Resolución de la Autoridad Portuaria de Valencia, de 15 de diciembre de 2017, que estima recurso de reposición interpuesto por el Real Club Náutico de Gandía frente a resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Valencia de fecha 26 de mayo de 2017 que seleccionaba a Alcalá Infraestructuras S.L. para la concesión de ocupación de los bienes de dominio público portuario que integran la unidad de explotación de las instalaciones náutico-deportivas existentes en el Puerto de Gandía, con destino a actividad de Club Náutico, declarando la nulidad radical y de pleno derecho de la citada resolución. Ordenar a la Dirección General que se retrotraigan las actuaciones a la fecha de admisión de las solicitudes presentadas, reanudando la tramitación del procedimiento con las actuaciones que se estimen oportunas; asimismo, contra resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Valencia de 22 de junio de 2018 (BOE núm. 199 de 17 de agosto pág. 51927) por la que se otorga una concesión administrativa en favor del Real Club Náutico del Puerto de Gandía'. SE ANULAN LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS Y SE DECLARA EL DERECHO DE ALCALA INFRAESTRUCTURAS S.L. A QUE SU OFERTA SEA SELECCIONADA Y PROSIGA LA TRAMITACIÓN. Todo ello con expresa condena en costas, solidariamente y por mitad a las partes demandadas, se limitan a 3000 € por todos los conceptos.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.