Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 227/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 311/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00227/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 311/2019

RECURRENTE: DOÑA Tamara

PROCURADOR: D. Gonzalo Roces Montero

RECURRIDO: SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sra. Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias

CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADORA: Dña. Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Robledo Peña

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintiuno de mayo de dos mil veinte.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 311/2019, interpuesto por DOÑA Tamara, representada por el Procurador D. Gonzalo Roces Montero, actuando bajo la dirección Letrada de D. Francisco Javier Martínez Pañeda, contra el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado y defendido por la Sra. Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias, siendo codemandada ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. Alejandra Cánovas Álvarez.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 22 de octubre de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 19 de mayo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en este proceso la resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 22 de enero de 2019, con corrección de errores de fecha 23 siguiente, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución de 19 de septiembre de 2018, dictada en procedimiento nº 2017/96, por la que se desestimó a su vez la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la ahora recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 58.704,58 euros, por la que considera una deficiente asistencia sanitaria que le fue dispensada en el Hospital de Cabueñes de Gijón y que le supuso una descompensación de córnea con pérdida de visión progresiva y definitiva del ojo izquierdo.

Se interesa en el suplico de la demanda formulada que se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria demandada y, en consecuencia, se la condene solidariamente con su compañía aseguradora ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA con la cantidad de 53.171,32 euros, debiendo actualizarse la misma según lo solicitado en la fundamentación jurídica o, subsidiariamente, con la que en el procedimiento se acredite.

Se alega en apoyo de la pretensión deducida que concurren en la presente litis todos los requisitos que integran la responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme a lo dispuesto en los artículos 106.2 de la Constitución y 132 de la Ley 40/2015, y a la jurisprudencia que cita, toda vez que la operación de cataratas a que fue sometida la actora no fue la correcta, pues consta en el historial clínico que durante la cirugía de facoemulsificación del 22 de mayo de 2015 se obstruyó constantemente el cristalino, y fue necesario cambiar 'tip', provocándose la rotura de la cápsula posterior, riesgo que no está recogido entre las complicaciones habituales de este tipo de operación, lo que llevó a la colocación de la lente intraocular en sulcus en lugar de en la cápsula posterior como es lo habitual, y desplazándose la LIO a vítreo, todo lo cual no constituía un riesgo propio de la intervención. Dicha actuación no acorde a la lex artis, no constituye un caso de fuerza mayor, y es la causa directa de los daños ocasionados a la paciente, cumpliéndose el requisito del nexo causal, no teniendo la recurrente el deber jurídico de soportarlos. Además la decisión de posponer la vitrectomía para una intervención posterior, la cual nunca llegó a realizarse debido a la descompensación corneal posoperatoria, tuvo como consecuencia la imposibilidad de la extracción de la lente y de la consiguiente colocación de LIO artisan, que hubieran mantenido la visión de la paciente, contando el Hospital de Cabueñes con los medios necesarios para practicar en el mismo momento esta cirugía. Se rechaza, por último, que el consentimiento informado efectuado en marzo de 2014 para la operación en el ojo derecho que le fue practicada en el mes de noviembre de 2014 sirva para la cirugía del mes de mayo de 2015 que causó los daños reclamados, y además no cumple con los requisitos exigidos en la Ley, al ser un documento estereotipado y que adolece de ausencia de información personalizada de la recurrente, con lo que se la privó del derecho a ser informada debidamente.

La Letrada del Servicio Jurídico del SESPA, negando los hechos de la demanda en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con los que resultan del expediente administrativo, y las consideraciones que recoge y que se dan aquí por reproducidas, sostiene la improcedencia de la estimación de la demanda, al entender que del examen del expediente administrativo puede afirmarse que no están presentes en este caso los requisitos necesarios para poder estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria, tal como se desprende de los informes emitidos, conforme a los cuales puede concluirse que la asistencia prestada fue correcta y adecuada a la lex artis. Sobre la falta e insuficiencia del consentimiento informado, alega que según la hoja de comprobación de preintervención de 22 de mayo de 2015 sí consta el mismo, y en todo caso se ha de tener en cuenta que la paciente ya se había sometido a una cirugía de catarata en noviembre de 2014 y el consentimiento sí figura en el expediente, siendo los riesgos los mismos, solo existe un aumento del riesgo de aparición de complicaciones. Finalmente, se estima excesiva, desproporcionada y arbitraria la cuantía indemnizatoria instada de contrario.

También se opone a la demanda la entidad aseguradora comparecida como codemandada, planteando como cuestión previa la existencia de una flagrante desviación procesal en el motivo de la demanda referente a la falta de información, que no fue alegada en la vía patrimonial previa, variando ostensiblemente el contenido de la acción ejercitada, lo que debe conducir a la inadmisión parcial del recurso. Además, considera que no concurren los requisitos exigidos para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, invocando al efecto abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, y afirmando que la situación clínica por la que reclama la paciente es consecuencia de la materialización de un riesgo inevitable e imprevisible, asociado al tratamiento necesario para resolver el problema de cataratas que presentaba, por lo que no es un daño antijurídico y no es susceptible de indemnización toda vez que la actuación de los profesionales médicos ha sido acorde a la lex artis, sin que se prescribiera un tratamiento inadecuado que fuera perjudicial para la paciente, la cual fue debidamente informada el 25 de marzo de 2014. Por último, estima como excesiva, desproporcionada y no justificada la cuantía solicitada en concepto de indemnización, sin que se hayan justificado las cantidades que se desglosan del total reclamado.

SEGUNDO.-Aduce la aseguradora codemandada la desviación procesal habida cuenta de que existe una discordancia entre la pretensión ejercitada en vía administrativa y la formulada en el escrito de demanda, en la que la parte actora introduce una nueva causa de pedir, tal y como es una presunta infracción del derecho a ser informado del proceso asistencial, conforme a los parámetros de la Ley 41/2002, de 26 de noviembre, de Autonomía del Paciente. Pero este motivo debe ser rechazado ya que la desviación procesal opera cuando existen distintas pretensiones y no distintos motivos (ni cuestiones vinculadas a responsabilidad ajena a la asistencial), como es el caso, en que se cuestiona la asistencia sanitaria prestada por el SESPA y, por tanto, no se varia el título de responsabilidad patrimonial invocado por la parte, que incluye la vulneración del derecho a un consentimiento informado dentro de la infracción de la lex artis ad hoc que fundamenta su pretensión, de tal manera que dentro de las partidas indemnizatorias que reclama no señala cantidad individualizada alguna por ese déficit informativo que denuncia. Además, la alegación de que la introducción de la ausencia de consentimiento informado equivaldría al planteamiento de una cuestión nueva respecto a la cual la Administración demandada no ha tenido posibilidad de pronunciarse, debe decaer desde el momento en que en el recurso de reposición frente a la resolución de 19 de septiembre de 2018 ya se pone de manifiesto la inexistencia del documento de consentimiento informado explícito de la intervención de la que la reclamación trae causa, motivo de impugnación que es tenido en cuenta y analizado expresamente en la resolución de fecha 22 de enero de 2019 que deniega la reposición formulada, por lo que la Administración sanitaria no ha sido desconocedora de tal motivo de discrepancia, que ya le fue planteado en la vía administrativa y sobre el mismo se pronunció expresamente.

Por tanto, hemos de rechazar tal desviación procesal en los términos planteados como cuestión previa por la aseguradora codemandada, y de ahí que bajo esta perspectiva procede abordar el fondo litigioso.

TERCERO.- Esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha de indicarse que el viejo artículo 139 de la Ley 30/1992, aplicable cronológicamente al tiempo de los hechos (como el actual artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ) disponía que: ' 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'. El artículo 141 decía que '1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley'. Finalmente, el artículo 142 completaba diciendo que '5. En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el artículo 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005 (rec. 6595/2001), que sienta que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar, debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc''.

En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007). Lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'.). En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003)'.

CUARTO.- Asimismo, en relación a la exigencia del consentimiento informado, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (arts. 3, 4 y 8) precisa que en la definición del consentimiento informado se comprende 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud', consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en 'la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias'. Bajo esta idea, el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de enero de 2012 mantiene que: 'Expuesto lo anterior, deben traerse a colación las pautas generales que rigen la prestación del consentimiento informado, conforme a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. A su tenor, el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud (art. 3). A tenor de su artículo 8, se trata de que, una vez recibida la información prevista en el artículo 4, el paciente haya valorado las opciones propias del caso; siendo evidente también la necesidad de informar sobre posibles riesgos (art. 8.3)'.

Tal y como recuerda la STS de 22 de junio de 2012 (rec. 2506/2011): 'También se prevé respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones'.

No obstante lo expuesto anteriormente, es inapropiado equiparar falta o insuficiencia de consentimiento informado con un funcionamiento irregular del servicio público, para de ese modo utilizarlo como fundamento de la responsabilidad patrimonial, como si fuese necesariamente sinónimo de mala praxis. En este caso, se debe huir de principios generales y declaraciones dogmáticas, por cuanto el consentimiento informado no es nunca sinónimo de éxito en el tratamiento médico ni tampoco en una operación quirúrgica. Y en sentido contrario, la ausencia o insuficiencia del mismo, tampoco puede ser equiparada de forma automática y necesaria con la mala praxis, en lo que ello supone de tratamiento médico inadecuado o bien operación quirúrgica de la que el paciente queda con secuelas.

No es lo mismo una operación quirúrgica de urgencias, que otra planificada con tiempo suficiente para que el paciente entienda bien el alcance de la decisión de someterse a la misma. Como tampoco es lo mismo una intervención quirúrgica que no presenta riesgo algo, ab initio, y otra que se sabe a ciencia cierta que el número de probabilidades de éxito es limitado o mínimo, siendo el tratamiento alternativo nulo o de limitado efecto.

Por lo tanto, son las circunstancias objetivas y subjetivas que concurren en cada caso, las que nos indicarán el efecto jurídico que puede producir en atención a la operación quirúrgica indicada o tratamiento médico y nunca de forma generalizada, la ausencia o insuficiencia del consentimiento informado, en el sentido de si podrá constituir un factor determinante de la responsabilidad patrimonial en la prestación del servicio público sanitario.

Finalmente y por lo que respecta al consentimiento informado éste integra un procedimiento gradual y básicamente verbal aunque se debe prestar por escrito en los casos de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Ahora bien hay que precisar que esta exigencia de forma escrita tiene la finalidad de garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal que es la más relevante para el paciente. Por ello la ausencia de forma escrita no determina, por si, la invalidez del consentimiento en la información no realizada por escrito.

Sentado el marco de la exigencia del consentimiento informado así como el ámbito de decisión clínica según lo razonable y en aplicación de la lex artis, hemos de abordar el caso concreto y los concretos reproches a la actuación sanitaria que expone la demanda.

QUINTO.- Partiendo de lo anteriormente expuesto, resulta conveniente examinar los distintos elementos probatorios obrantes en el expediente administrativo y los incorporados en esta sede jurisdiccional, de los que puede deducirse la realidad del daño sufrido por la paciente, sus causas, y la eventual imputación a la Administración demandada.

De este modo, el informe emitido por el Servicio de Oftalmología del HUCAB, de fecha 30 de agosto de 2017, indica lo siguiente: 'Paciente de 90 años (...). La paciente presentaba una catarata de grado IV (elevada dureza cristalina). Durante la intervención se produce una rotura capsular con posterior desplazamiento a vítreo del implante intraocular (lente intraocular) colocado en sulcus. En el postoperatorio la paciente presentó edema corneal secundario (descompensación corneal) para el que se instauró tratamiento antiinflamatorio corticoideo y antibiótico (...)'.

Finaliza el informe con las siguientes consideraciones: 'La rotura capsular con desplazamiento de la lente es una complicación infrecuente de la cirugía de la catarata descrita en la literatura y aumenta con la edad y dureza de la catarata al aumentar el riesgo de roturas de la cápsula posterior. El edema corneal y la descompensación de la córnea es también una complicación infrecuente pero que puede o no asociarse a la anterior y cuya frecuencia también es mayor en edades más avanzadas donde las estructuras ya tienen un deterioro fisiológico más importante. La modificación del tratamiento en centro privado no podría suponer modificación alguna dado que el componente antiinflamatorio del maxidex y el tobradex es exactamente el mismo (dexametasona) y el OMD-5 es un fármaco antiedematoso hiperosmolar de las características de la pomada antiedema que ya se había prescrito en su momento a la paciente'.

A su vez el Dictamen Médico hecho por la asesoría Dictamed, a instancia de la compañía aseguradora codemandada, de fecha 29 de enero de 2018 (folios 98 a 111 del expediente), suscrito por una médico especialista en Oftalmología, y ratificado judicialmente en el acto de la vista, entre otras consideraciones médicas, establece las siguientes conclusiones:

'1) La paciente presentaba en su ojo izquierdo una catarata brunescente (con alto grado de dureza). Estas cataratas conllevan más riesgo de complicaciones quirúrgicas, entre ellas la ruptura capsular con vitreorragia. La cirugía de estas cataratas también conlleva mucho más riesgo de descompresión corneal (edema de la córnea irreversible), puesto que cuanto más dura es una catarata más ultrasonido hay que utilizar para su extracción, y en consecuencia se produce una pérdida mayor de células endoteliales. A esto hay que añadir la edad de la paciente (90 años) como factor de riesgo independiente para la descompensación corneal (a mayor edad, menor número de células endoteliales puesto que dichas células se van perdiendo paulatinamente y no se regeneran).

2) Debido a que durante el postoperatorio se produce un edema corneal irreversible (queratoplastia bullosa), no se puede realizar cirugía vitrorretiniana con extracción de la lente subluxada puesto que dicho edema impide al cirujano la visualización de las estructuras posteriores del ojo y por tanto las maniobras quirúrgicas.

3) Según refiere la paciente en el Instituto oftalmológico Fdez. Vega se le cambió el tratamiento tópico porque el previo era perjudicial para sus ojos. Esta afirmación resulta incorrecta puesto que tanto el colirio de maxidex como el tobradex ambos llevan dexametasona (corticoide); este último además lleva un antibiótico. A su vez el ODM colirio lleva el mismo cloruro sódico que lleva el colirio o la pomada antiedema, la única diferencia es que el ODM lleva además ácido hialurónico (tratamiento humectante).

4) Como conclusión, se producen complicaciones intraoperatorias y postoperatorias descritas en la literatura y en relación con la edad de la paciente y su patología previa (catarata dura). A la paciente se le realiza un seguimiento adecuado a su patología y se le pauta tratamiento sintomático correcto para su queratopatía bullosa (corticoides, midriáticos con efecto ciclopléjico y colirio de cloruro sódico)'.

SEXTO.- La parte actora sostiene que se ha producido una mala praxis en la intervención quirúrgica llevada a cabo el día 22 de mayo de 2015, apoyándose para ello en evidencias que extrae del historial clínico de la paciente y de las manifestaciones hechas en su comparecencia por la perito de la entidad aseguradora codemandada, pero no solo orilla los riesgos propios que la intervención quirúrgica conllevaba para una paciente de avanzada edad y dada la naturaleza de su catarata, de elevada dureza cristalina, sino que su argumentación adolece de un tono altamente especulativo, centrado en cuestionar la actuación de las profesionales que intervinieron en el proceso quirúrgico bajo la óptica retrospectiva, esto es, una vez conocido el desenlace, pero sin advertir cuales eran las posibles medidas que se podían haber adoptado y terapias o tratamientos distintos a los que se llevaron a cabo. En este punto hemos de insistir en que el reproche de mala praxis ha de asentarse sobre la demostración de que el protocolo o actuación seguida para el tratamiento de la dolencia ha sido errado, alejado de protocolos oficiales o corporativos o de los indicados por la literatura médica y cuyas fuentes deben ser identificadas para su debido contraste. Una cosa es identificar las medidas potenciales en una sanidad utópica e infalible, preventivas y curativas (vertiente en que se ampara la parte), y otra muy distinta (que no aborda de forma convincente y razonada la parte) que es demostrar que esas medidas eran las indicadas para ese contexto y circunstancias de la paciente concreta unido a demostrar que las adoptadas por la sanidad eran erradas. Tampoco resulta congruente ni de recibo realizar un espigueo de la pericia de la parte contraria para sustentar la tesis actora en extremos que pudieran serle favorables cuando aquella pericia se muestra razonada y razonable en su conjunto, y considera que el seguimiento de la patología fue adecuado y el tratamiento sintomático prescrito era el correcto.

Y es que frente a la postura que defiende la recurrente, constatamos la existencia del informe emitido por el Servicio de Oftalmología del HUCAB que de forma clara, sencilla y sin atisbo de duda, refleja lo actuado y los criterios que les han inspirado, unido a la pericia de la aseguradora codemandada, que procede de una especialista en Oftalmología, que tanto en su dictamen obrante en el expediente administrativo como en las aclaraciones y precisiones realizadas en el acto de la vista, ha mostrado el desarrollo del proceso asistencial conforme a las pautas razonables exigidas.

Aunque la parte insiste en la falta de consentimiento informado específico para la intervención realizada, no puede obviarse que según la hoja de comprobación de preintervención de 22 de mayo de 2015 sí consta el mismo, y en todo caso se ha de tener en cuenta que la paciente ya se había sometido a una cirugía de catarata en noviembre de 2014 y el consentimiento sí figura en el expediente, siendo los riesgos los mismos, entre los que se comprende 'la descompensación corneal que puede precisar trasplante de córnea, advirtiéndose asimismo que la visión puede no recuperar, aunque la operación de catarata sea satisfactoria', por lo que solo existe un aumento del riesgo de aparición de complicaciones consecuencia de la edad y dureza de la catarata asociada a esa circunstancia, factores ambos desfavorables que por su notoriedad no parece que merezcan una expresa especificación incluso para un profano en medicina. En cualquier caso, reiterar lo anteriormente indicado siguiendo la doctrina jurisprudencial reseñada en el sentido de que es inapropiado equiparar falta o insuficiencia de consentimiento informado con un funcionamiento irregular del servicio público, para de ese modo utilizarlo como fundamento de la responsabilidad patrimonial, como si fuese necesariamente sinónimo de mala praxis.

SÉPTIMO.- En las anteriores circunstancias, acreditadas por la prueba de peritos examinada, de la cual la parte extrae solo aquellas consideraciones que a su particular interés convienen para fundamentar su discrepancia, y ante la idoneidad y corrección de las técnicas médico-quirúrgicas dispensadas a la paciente, ajustadas en todo momento a la lex artis, el daño por ella sufrido no puede calificarse de lesión antijurídica, sino en circunstancias propias del tratamiento asistencial que le fue dispensado para contrarrestar la evolución natural de la patología que padecía, sin que pueda considerarse con prueba objetiva e imparcial debida a una prueba pericial judicial que hubiera podido practicarse en autos, que existiera la posibilidad de un tratamiento distinto que hubiera podido modificar el resultado de la intervención quirúrgica practicada, habiendo estado el proceder médico siempre presidido por la respuesta a los controles clínicos y diagnósticos sucesivamente realizados, lo que descarta cualquier relación de causalidad entre la atención prestada por el servicio público de salud y el daño sufrido por la paciente, quien fue informada precisamente de las complicaciones propias de una operación de cataratas con ocasión de la que se le practicó en el otro ojo apenas seis meses antes en el mismo Hospital y por el mismo Servicio de Oftalmología, por lo que contó con tiempo más que suficiente para que pudiera despejar cualquier duda que pudiera albergar sobre el acto quirúrgico previamente programado.

En definitiva, puede concluirse que se no dan en el presente caso los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, especialmente la relación de causalidad directa y eficaz entre la falta de diligencia que se imputa al personal sanitario y el daño producido, pues la lesión, como ya hemos expuesto, ha de ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y resulta innegable por evidente que el deber de cuidado y atención que le incumbe al servicio público de salud resulta haber sido prestado en todo momento por el personal a su servicio, que actuó siempre conforme a los estándares normales que la situación requería y con los medios a su alcance. Como es sabido, la asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone, y desde luego lo que no cabe es efectuar un análisis retrospectivo una vez que se sabe lo que realmente aconteció, tal como enseña la STS de 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014.

OCTAVO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto con íntegra confirmación de la resolución impugnada, apreciándose que en materia de costas concurren en el presente caso los supuestos de excepción legalmente previstos a la aplicación de la regla del vencimiento objetivo, que establece el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, unido a la complejidad técnico-material de las cuestiones planteadas y las dudas que suelen suscitar ante las divergentes criterios aportados sobre la actuación acorde a la lex artis, que no se puede reconducir a parámetros exactos a la vista de la enorme casuística, por lo que su aplicación está en función de las concretas circunstancias y los medios disponibles. Por ello, no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Gonzalo Roces Montero, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Tamara, contra sendas resoluciones de 19 de septiembre de 2018 y 22 de enero de 2019, esta confirmatoria de la anterior, dictadas en procedimiento de responsabilidad patrimonial nº 2017/96, a que dicho recurso se contrae, resoluciones que se mantienen y confirman por ser ajustadas a Derecho. Sin hacer especial imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, previa constitución del necesario depósito para recurrir, RECURSO DE CASACION, en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de estimar que hay infracción de legislación estatal y que concurre interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.