Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2272/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 164/2018 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SEDE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO NÚMERO 164 / 2018
PROCEDENTE DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO Nº 5 DE GRANADA
S E N T E N C I A NÚM. 2.272 DE 2019
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Jesús Rivera Fernández
Don Luis Ángel Gollonet Teruel (Ponente)
Don Miguel Pardo Castillo
______________________________________________
En Granada a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos los autos del recurso nº 164 de 2018 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de la ciudad de Granada, contra la Sentencia nº 438/2017,
dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Granada, el día 14 de diciembre de 2017
en el procedimiento ordinario nº 385/2016.
Interviene como parte apelante D. Jose Pablo , representado por la Procurador Dª Dolores Mateo García y
defendido por el Letrado D. Francisco Sevilla Cáceres, y como parte apelada el Servicio Andaluz de Salud
(SAS) defendido y representado por la Sra. Letrada de la Administración Sanitaria.
La cuantía del recurso es 69.374,65 euros.

Antecedentes

ÚNICO.- Se interpuso recurso de apelación por D. Jose Pablo el día 9 de enero de 2018 contra la Sentencia antes indicada.

Se admitió a trámite el recurso de apelación y se dio traslado a la parte apelada, el Servicio Andaluz de Salud, que presentó escrito de oposición al recurso de apelación el día 11 de febrero de 2018.

Remitidos los autos a este Tribunal, se designó Magistrado ponente a D. Luis Ángel Gollonet Teruel, se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso de apelación contra la Sentencia de 14 de diciembre de 2017 antes indicada.

La Sentencia apelada desestima la reclamación presentada por D. Jose Pablo ante el SAS al considerar que hubo 'unos perjuicios', pero que 'la actuación médica se ajustó a las prácticas estandarizadas sin que pueda afirmarse la existencia de un patente error de diagnóstico' ya que 'la carga de la prueba respecto a la impericia o negligencia profesional corresponde al recurrente y del dictamen pericial de la Sra. Médico forense no puede considerarse probado que existiese ninguna actuación negligente por parte de los profesionales médicos'.

Expone la Sentencia que existe una dificultad de diagnóstico y que 'no se trata de que la realización de un TAC en el primer momento hubiera determinado un diagnóstico acertado el primer día, sino si la realización de dicha prueba fue una impericia o negligencia profesional, y de las pruebas practicadas no se desprende tal cosa, como tampoco que existiera tal impericia o negligencia en el tratamiento prescrito'.

En conclusión, resume el Juzgado de instancia, que no se ha conseguido demostrar, de acuerdo con el artículo 217 de la LEC, la concurrencia de los requisitos exigidos por los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992.

Por tanto, la Sentencia apelada considera que la actuación médica ha sido ajustada a la lex artis, y que no hay prueba suficiente de que el padecimiento por el que se reclama fuese consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos, por lo que considera ajustada a Derecho la desestimación presunta por silencio administrativo por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada.



SEGUNDO.- El recurso de apelación solicita la revocación de la Sentencia y la estimación de la demanda, con la consiguiente anulación de la actividad administrativa impugnada y condena al pago de la indemnización solicitada, por importe de 69.374,65 euros, más intereses y costas.

Esta reclamación de cantidad se realiza al entender la parte apelante que hay error en la valoración de la prueba, ya que se considera acreditado que hubo una defectuosa atención sanitaria por no haberse utilizado los medios adecuados en el Hospital de Baza, ya que no se cuestionó que el calcáneo se fracturase ab initio, y se le prescribió un tratamiento y rehabilitación propios de un esguince de tobillo, incompatibles con el tratamiento propio de la citada fractura, lo que dilató la recuperación y agravó las lesiones y dolencias iniciales.

Se expone que la propia médico forense señaló en juicio que 'lo normal para descartar la fractura de calcáneo era que se hubiese practicado una prueba de TAC', prueba que no se efectuó y de ahí que la perito concluya que hubo un error de diagnóstico, lo que determinó que se aplicase un tratamiento erróneo, ya que se dio el tratamiento propio de un esguince de tobillo que era incompatible con la fractura de calcáneo.

Se alega que la tardanza en la detección de la verdadera dolencia (dos meses después) y la aplicación de un tratamiento inadecuado le han generado complicaciones y un daño antijurídico que no tenía la obligación de soportar, por lo que se invoca la doctrina de la pérdida de oportunidad.



TERCERO.- El SAS se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia apelada; alega esta Administración apelada que no hay error en la valoración de la prueba, ya que la actuación fue conforme a la lex artis y el daño sufrido no es antijurídico, y así se desprende de la prueba practicada.



CUARTO.- Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto conviene tener en cuenta, muy resumidamente, el régimen jurídico a aplicar para resolver la controversia planteada entre las partes.

Como señala la Sentencia de 15 de junio de 2015 de este Tribunal, actualmente la responsabilidad de todas las Administraciones Públicas viene regulada, de conformidad con el artículo 106.2 de la Constitución Española, en las leyes 39 y 40 de 2015, si bien en la fecha en que se dictó la actuación administrativa impugnada estaba en vigor la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1992 (L.R.J.P.A.), cuyo Título X lleva la rúbrica 'De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio' -alguno de cuyos preceptos han sido modificados por la Ley de 13 de enero de 1999-. Desde el punto de vista procedimental, el desarrollo de la L.R.J.P.A. ha sido realizado por el Real Decreto de 26 de marzo de 1993, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Reconociendo en su Exposición de Motivos que el principio de responsabilidad constituye, junto con el principio de legalidad, uno de los grandes soportes del sistema, la L.R.J.P.A. recoge el principio general en los siguientes términos: 'los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' (artículo 139.1).

De este enunciado general se deduce que las características fundamentales de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pública son dos: es una responsabilidad directa, lo que significa que la Administración no responde subsidiariamente, y es una responsabilidad objetiva, que, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, no requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño.

Para que exista responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es necesario que concurran los siguientes elementos o requisitos: 1) hecho imputable a la Administración, 2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, 3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y 4) que no concurra causa de fuerza mayor.

La responsabilidad patrimonial en el ámbito de la Administración sanitaria presenta determinadas particularidades, que especialmente son relativas, por un lado, a la relación de causalidad y, por otro lado, la a exigencia de concurrencia de infracción de la Lex Artis, además de las especialidades propias del consentimiento informado.

En cuanto a la relación de causalidad, se encuentra totalmente superada la tesis de que la relación de causalidad debe ser directa, inmediata y exclusiva, habiendo declarado la jurisprudencia que la relación de causalidad entre la actuación administrativa y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formulas mediatas, indirectas ó concurrentes que moderan proporcionalmente la responsabilidad de la Administración.

En este sentido cabe citar las SSTS de 15 de Abril de 2000 y 21 de Julio de 2001.

En materia sanitaria es fácil imaginar la existencia de supuestos en los que se produce una confluencia de causas en la producción del resultado dañoso sobre la vida, la salud ó la integridad física del paciente; por ejemplo, los supuestos en que influye la propia patología previa del paciente; los supuestos en los que la complejidad de la intervención ó el tratamiento que se debe aplicar al paciente influyen en la producción del resultado ó aquellos otros supuestos en los que concurre alguna clase de deficiencia en la asistencia con la complejidad ó la dificultad del tratamiento que favorecen la producción del resultado dañoso. En todos estos supuestos de concurrencia de causas en la producción del resultado final resulta que se hace necesario valorar el efecto que tendrá dicha confluencia de causas y dicha valoración se produce al momento de la fijación del importe indemnizatorio, lo que podrá suponer moderar proporcionalmente la indemnización que se deba fijar en atención a dicha concurrencia de causas.

Pero no basta solo con exigir que exista relación de causalidad, se debe exigir, además, que la prestación sanitaria se haya producido con infracción del criterio de la lex artis. El criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. La simple existencia de relación de causalidad no determina por sí la existencia de responsabilidad, pues se requiere que la asistencia prestada, aún siendo formalmente correcta, haya infringido ese criterio de normalidad.

La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 22 de Diciembre de 2001 (Rec. 8406/97) plantea el supuesto de una señora que fue intervenida quirúrgicamente de una hidrocefalia y la intervención produjo una reducción muy sustancial en la visión de la recurrente; entiende la sentencia que en materia de responsabilidad patrimonial 'el elemento de la responsabilidad desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo ó dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario ó medico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de casualidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño ó más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.' Dicha sentencia, tras considerar que el daño producido no ha sido antijurídico, une el concepto de infracción de lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico y, por lo tanto, tiene el paciente obligación de soportarlo; además relaciona esta cuestión con lo dispuesto en el articulo 141,1 de la Ley 30/92, en la redacción dada por la ley 4/99.

Por otro lado, se aprecia en este ámbito una moderación de la carga de la prueba impuesta al paciente en aplicación del principio de facilidad probatoria, invirtiéndose aquella al imponerse a la Administración la prueba de que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis.

De lo hasta aquí expuesto, debe concluirse que sólo pueden dar lugar a responsabilidad de la Administración sanitaria aquellos supuestos en los que el daño por el que se reclama no solo sea antijurídico -hay daños que en ningún caso son imputables a la Administración pues son inherentes a la fragilidad de la condición humana-, sino que, además, debe proceder de una actuación de la Administración que sea contraria a la lex artis ( STS 9 de diciembre de 2008).



QUINTO.- En cuanto al motivo relativo el error en la valoración de la prueba, hay que tener en cuenta que es doctrina reiterada que ha de prevalecer la apreciación de las pruebas realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación, en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

En este caso, se anticipa, la valoración de la prueba realizada por la Sentencia apelada se considera contraria a principios generales y la doctrina de la pérdida de oportunidad, por lo que no se comparte la valoración probatoria realizada por el Juzgado, y ello tras el examen de las pruebas testificales y documentales que obran en el proceso.

La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

En este supuesto el daño viene propiciado por el hecho de que, si bien a tenor de la prueba no cabe apreciar un tratamiento médico contrario a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica, es lo cierto que de haber existido un tratamiento diferente, que no es ajeno a la propia medicina, existe la duda de si se habría producido el resultado lesivo, exigencia de esa probabilidad sobre la que se pone la nota de la pérdida de oportunidad por la jurisprudencia ( sentencia de 3 de julio de 2012; recurso de casación 6787/2010) y que ha de vincularse, de un lado, a la prueba practicada en el proceso, y de otro, que, sobre esa base, existiera el convencimiento que de haberse adoptado un tratamiento diferente, o con diferentes criterios, el resultado podría haberse disminuido o incluso haberse evitado.

Como señala la sentencia 1177/2016, de 25 de mayo (recurso de casación 2396/2014) 'la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética'.

Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la 'lex artis', se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano.

Los supuestos de pérdida de oportunidad constituyen un supuesto intermedio porque se ocasiona cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permite acoger la probabilidad de que un diagnóstico diferente al que fue correcto, podría haberlo evitado. No se olvide que el diagnóstico, según la misma jurisprudencia tiene declarado, no es sino un dictamen, una opinión sobre una situación presente a la que se anuda un tratamiento conforme al criterio de quien lo emite, pero que nunca garantiza un resultado. Y en esa situación de presente ha de moverse quien lo emite atendiendo a la realidad que se le presenta, en especial a los síntomas que se manifiestan en el paciente y sus propios conocimientos. Ahora bien, nada impide que una vez transcurrido el proceso del tratamiento aconsejado conforme a aquel diagnóstico, sea admisible poder concluir en que a la vista de aquellos síntomas podría haberse dado otro dictamen y tratamiento que, probablemente habría evitado el daño o lo habría podido disminuir.

En este caso, ha quedado acreditado, y en ello coinciden todos los peritos médicos, que a D. Jose Pablo se le trató por un esguince de tobillo, tras ser diagnosticado de un esguince de tobillo, pero que en realidad nunca tuvo un esguince de tobillo, sino una fractura de calcáneo.

Más allá de las dificultades para el diagnóstico de la fractura de calcáneo, lo cierto es que una vez transcurrido el proceso del tratamiento aconsejado conforme a aquel diagnóstico de esguince de tobillo, se puede concluir que a la vista de aquellos síntomas podría haberse dado otro dictamen y tratamiento, el de la fractura de calcáneo que, probablemente habría evitado el daño o lo habría podido disminuir.

El informe que obra a los folios 71 a 74 del expediente administrativo, emitido por Dª Maribel , señala que 'la movilidad del tobillo de por sí se encuentra alterada y no es valorable correctamente' por la previa hemiparesia derecha previa del paciente.

La Sentencia apelada considera que había una dificultad de diagnóstico, y concluye que 'no se trata de que la realización de un TAC en el primer momento hubiera determinado un diagnóstico acertado el primer día, sino si la realización de dicha prueba fue una impericia o negligencia profesional, y de las pruebas practicadas no se desprende tal cosa, como tampoco que existiera tal impericia o negligencia en el tratamiento prescrito'. Con este razonamiento parece admitirse que había dificultad de diagnóstico, y que esa dificultad estaba al menos parcialmente motivada por la hemiparesia derecha previa del recurrente.

Sin embargo, este planteamiento se considera contrario a la lógica; y es que si había dificultad de diagnóstico por la hemiparesia derecha previa, porque la menor movilidad y sensibilidad en el pie derecho distorsiona en el paciente la sensación de dolor en la zona, entonces, lo prudente para un médico, sería darle un menor valor a las percepciones del paciente sobre el dolor en la zona. Y no lo que sucedió, donde los médicos, pese a conocer la hemiparesia derecha del paciente, y su menor sensibilidad y movilidad del pie derecho, dieron pleno valor a las manifestaciones sobre la no referencia por D. Jose Pablo de 'dolor en retropié' o 'dolor en talón'.

Esto es, cuando un paciente tiene una hemiparesia, lo que supone una distorsión sensorial, lo prudente en la ciencia médica es darle un menor valor a sus percepciones sobre el dolor en la zona afectada por la hemiparesia. Y lo que hicieron los médicos que atendieron inicialmente a D. Jose Pablo fue darle total valor a sus percepciones sobre dolor en el pie derecho (afectado por la hemiparesia) pese a que conocían y debían conocer su hemiparesia. Cuando en realidad debían haber hecho todo lo contrario, esto es, pensar que dada la hemiparesia sus manifestaciones sobre el dolor en una zona concreta podían no ser exactas, cosa que no hicieron.

Por este motivo, la Sentencia apelada cuando acepta la tesis de determinados informes médicos, que culpabilizan al paciente por su hemiparesia de la dificultad de diagnóstico, es contraria a los principios generales y la lógica, lo que hace que haya error en la valoración de la prueba y que deba ser revocada la Sentencia, ya que con arreglo a la 'doctrina de la pérdida de oportunidad', producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permite acoger la probabilidad de que un diagnóstico diferente al que fue correcto, podría haberlo evitado o al menos disminuido.



SEXTO.- A la vista de lo expuesto no le falta razón al apelante cuando en su recurso critica que el Juzgado de instancia no hubiese aplicado la referida doctrina de la pérdida de oportunidad, a la vista de lo que el mismo Juzgado declara en la sentencia.

La misma Sentencia, al examinar el material probatorio y delimitar los hechos, es consciente de que la actuación de los servicios médicos estaba fundada en la interpretación de que los síntomas que ofrecía el paciente eran los propios de un esguince, dentro de sus antecedentes, por lo que se pauta un tratamiento propio de esa dolencia.

Sin embargo, dicho tratamiento no fue efectivo y a la vista de la evolución del paciente es cuando se contempla que tuviera otra dolencia.

De las pruebas practicadas se concluye que se trataba de enfermedad de diagnóstico difícil.

Y si bien la Sentencia apelada concluye que no está acreditado que la tardanza en el diagnóstico fuera determinante en la causación de las patologías y secuelas que describe la demanda, la fractura de calcáneo existía, y los síntomas lo evidenciaban, porque aunque fuera difícil de diagnosticar es lo cierto que no se niega que pudieron ser tomados en consideración, conforme a los síntomas que ofrecía el paciente.

De ahí que el informe de la médico forense, que obra a los folios 162 a 167 en sus conclusiones manifieste de forma concluyente que 'podría haberse planteado inicialmente un diagnóstico diferencial con otros posibles procesos óseos; teniendo en cuenta la patología previa del paciente (hemiplejia derecha)'.

También refiere la Sra. Médico forense que la realización de una Tomografía Axial Computerizada (TAC) era necesaria, porque es 'la prueba diagnóstica más idónea en este tipo de fracturas', pues se habían realizado otras pruebas radiológicas los días 29 de abril, 2 y 9 de mayo de 2012 donde se visualizaba el calcáneo de forma parcial, pero no eran 'las proyecciones más adecuadas para la valoración de una fractura intraarticular de calcáneo'.

Es decir, la Sra. Forense Dª Ruth deja abierta la posibilidad de que de haberse acudido a esa prueba médica (TAC), el resultado habría sido diferente, entre otras cosas, porque no se habrían perdido varios meses con un tratamiento incorrecto basado en un diagnóstico igualmente incorrecto.

En suma, es evidente que de haberse adoptado esos mismos medios que se apuntan en el informe forense o la remisión del enfermo a un centro en que le hubiesen podido practicar la mencionada prueba de TAC, incluso que se hubiese practicado con más premura en el Hospital donde fue finalmente ingresado, la fractura de calcáneo no habría evolucionado en su afección con el más que probable resultado de que no se hubiesen producido las graves consecuencias para la salud del paciente.

Si hay algo que resulta de todos los informes que se han aportado al proceso, incluso los del SAS, como se ha visto, es que la demora en el diagnóstico agravó el resultado o pudo hacerlo y causó un dolor antijurídico al apelante; y que esos perjuicios estuvieron motivados por la tardanza en realizar un TAC.

En el SAS actuaron conforme a su criterio y de acuerdo a las circunstancias del enfermo y sus antecedentes, pero es manifiesto que otro diagnóstico era admisible desde el punto de vista de la ciencia médica, lo cual remite la actuación a la pérdida de oportunidad.

Y es que, como se declara en la sentencia de 3 de noviembre de 2010 (recurso de casación 440/2009) en relación con estos supuestos de pérdida de oportunidad, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

Y en ese mismo sentido se declara en la de 13 de octubre de 2011 (recurso de casación 4895/2007), se produce esa pérdida de oportunidad cuando al paciente se le ha privado de 'recibir una correcta asistencia médica que hubiese evitado el daño finalmente producido, por lo que entendemos que nos encontramos ante un claro ejemplo de la teoría de la pérdida de oportunidades que nuestro más alto tribunal ha establecido de manera reiterada.' De lo expuesto hemos de concluir que en el presente caso se ha producido un supuesto de pérdida de oportunidad porque de haberse realizado un diagnóstico más acorde a los síntomas que ofrecía el paciente, se hubiese remitido a un Centro, o servicio médico radiológico dentro del mismo centro, donde pudieran haberle detectado con más antelación la fractura de calcáneo ya manifestada con síntomas evidentes, y se hubiese procedido con mayor prontitud a realizar la intervención que finalmente fue necesario practicar, y existe una alta probabilidad de que el resultado y secuelas no hubieran sido tan graves. Ese 'otro' diagnóstico habría evitado, previsiblemente, el resultado lesivo o, cuando menos, pudo haber evitado su extremo resultado.

SÉPTIMO.- Lo concluido en el anterior fundamento comporta que este Tribunal, examinando la pretensión originariamente accionada ante el Juzgado de instancia y atendiendo a las circunstancias del presente supuesto, determine el alcance de dicha pérdida de oportunidad y, más concretamente, la indemnización que le corresponde al apelante.

Suscitado el debate en la forma expuesta la cuestión no tiene fácil solución, máxime cuando esa determinación ha de hacerse en vía de recurso de apelación. En efecto, si ya con carácter general la fijación de una indemnización ofrece la complejidad en el supuesto general de responsabilidad patrimonial cuando sea apreciable la actuación contraria a la 'lex artis', dada la dificultad que comporta la indemnización de los daños personales vinculados a la salud o la vida, la determinación es mucho más difícil cuando se trata de indemnizar los daños por esa probabilidad que comporta la pérdida de oportunidad que, adelantémoslo, nunca comporta una indemnización que comprenda la totalidad de los daños ocasionados, lo que genera la dificultad de que no pueden tomarse como criterios de valoración el cálculo que se hace en la demanda por el actor, ni tampoco el cálculo que realiza el informe médico forense.

La jurisprudencia reiterada de la Sala Tercera ha venido declarando que cuando se aprecia la concurrencia de falta de oportunidad, la indemnización no puede estar referida a la cuantificación del resultado de la actuación médica. Es decir, en el caso de autos, la indemnización no puede estar vinculada a la incapacidad temporal y las secuelas reclamadas.

Basada la pérdida de oportunidad en la probabilidad de que otra decisión y otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haberlo minorado, es la determinación de la probabilidad la que debe servir de guía para determinar la indemnización.

Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso de casación 1508/2013), es necesario 'valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso así como el grado, entidad o alcance de éste mismo (cf. Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010).' Y en la sentencia de 3 de octubre de 2010 (recuso de casación 440/2009), se parte de que en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización 'por la totalidad del daño sufrido', sino que la misma ha de establecerse 'en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad.' También hace referencia a ese 'grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo' la sentencia de 3 de julio de 2012 (recurso de casación 6787/2010).

Sobre esa premisa han de examinarse las circunstancias que concurren en el presente caso. Y también hay que valorar que el informe médico forense señala que el retraso en el diagnóstico 'no se considera que hubiese variado sustancialmente la evolución de la fractura ni evitado las complicaciones, dado que desde el principio se optó por un tratamiento ortopédico funcional' y que 'la complicación surgida en este caso (artrosis subastragalina postraumática) es de frecuente aparición en fracturas de las características de la padecida' lo que da lugar a 'dolor importante y limitación funcional'.

Es decir, que no hay que olvidar que la causa de la lesión es una caída del propio recurrente en una acequia el día 29 de abril de 2012, y que la fractura de calcáneo la tenía desde ese momento. Y también hay que tener en cuenta que el retraso en el diagnóstico correcto fue de tan solo 3 meses, pues en julio de 2012 ya se reconoció la existencia de 'fractura conminuta de calcáneo, con hundimiento de su porción superior y marcada descalcificación'.

Por ello no tiene ningún sentido incluir en la indemnización que solicita la parte apelante ni el perjuicio estético (ya que la operación se tenía que haber realizado igualmente, y la cicatriz habría estado igualmente), ni el factor de corrección, ni la talalgía (dolor del talón) postraumática, puesto que igualmente habría habido talalgia.

A la vista de todo ello, la Sala pondera, tomando en consideración dichas circunstancias, que procede fijar en favor del recurrente una indemnización que prudencialmente se fija en la cantidad de 10.000 euros, cantidad que se entiende actualizada a la fecha de esta Sentencia, y que, por tanto, no devengará otro interés que el previsto en el artículo 106 de la LJCA. Esta cantidad se ha fijado sobre la base de los informes médicos obrantes en autos, en atención al tiempo de retraso en el diagnóstico correcto.

OCTAVO.- No procede la imposición de costas de esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, ya que el recurso ha sido parcialmente estimado.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Pablo contra la Sentencia nº 438/2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Granada, el día 14 de diciembre de 2017 en el procedimiento ordinario nº 385/2016, Sentencia que se revoca y, en su lugar, se acuerda: Se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto, se anula la actuación administrativa impugnada, y se condena a la Administración demandada a indemnizar a D. Jose Pablo con la cantidad de 10.000 euros, cantidad que, en su caso, se verá incrementada con los intereses a que se refiere el artículo 106 de la LJCA.

Sin imposición de las costas de esta apelación.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024016418 , del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.