Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2272/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2108/2018 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2272/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2108/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORE/A:
PRESIDENTE
D. FERNADO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 2 de julio de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 2108/2018, interpuesto por la Letrada Sra. Moreno
Ramírez, en nombre y defensa de don Luis Antonio , contra el Auto nº 251/18, de 25 de mayo, del Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares al PA
108/18, compareciendo como parte apelada la SUBDELEGACIÓN del GOBIERNO en MÁLAGA, representada y
defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.



SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 18/06/2018, con base a los motivos que se exponen, pidiendo se acuerde estimar el presente recurso, revocando y dejando sin efecto la desestimación de la medida cautelar solicitada, solicitando que se ordene la medida cautelar de suspensión de la medida relativa a la salida obligatoria del país.



TERCERO.- El Abogado del Estado presentó escrito el 23/07/18 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sentencia que desestime el recurso.



CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día doce de junio.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó el Auto nº 151/18, de 25 de mayo, en pieza separada de medidas cautelares al PA 108/18 que desestima la suspensión, en lo que se refiere a la obligación de salida del territorio nacional, de la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía 11/01/18 en el expediente con número NUM000 , mediante la cual se acordaba desestimar el recurso potestativo de reposición formulado por la recurrente frente a la previamente dictada el 27 de octubre de 2017 por el mismo órgano en el citado expediente, mediante la cual, a su vez, se inadmitía a trámite la solicitud de autorización de residencia temporal no lucrativa renovada de carácter extraordinario formulada por la demandante.



SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho auto la parte apelante alega: -El Auto que se recurre desestima la medida cautelar solicitada por no considerar suficientemente acreditada la concurrencia de los presupuestos que se exigen, así como por estar suficientemente motivada la resolución y ser adecuada y proporcional la sanción impuesta.

- En el acuerdo se manifiesta que mi defendida se encuentra irregularmente en territorio nacional ya que carece de pasaporte y visado, documentos imprescindibles para su entrada y permanencia en España, careciendo igualmente de documentación regular para su estancia en nuestro país, de domicilio estable y conocido, así como de arraigo familiar, social, laboral y de medios económicos suficientes en España, por no haber renovado su permiso de residencia temporal no lucrativa.

Se ha denegado la Tarjeta de Residenca Temporal no lucrativa renovada de carácter extraordinario por no cumplirse los requisitos del art. 51 . 2. a ) que establece como requisitos a cumplir que el solicitante sea titular de un a autorización de residencia temporal no lucrativa en vigor o hallarse dentro del plazo de los noventa días natural es posteriores a la caducidad de ésta. En el presente caso, la administración manifiesta que la autorización de residencia temporal inicial ha sido extinguida con efectos desde el 12 . 05. 2016, no habiendo tenido mi mandante en ningún momento conocimiento de dicha revocación, no pudiendo, por tanto, ser firme.

Es por ello contraria a derecho la decisión de la desestimación de la medida cautelar solicitada, solicitando que se revoque la misma y se proceda a ordenar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la salida obligatoria del país a la que resulta obligada mi patrocinada, ya que está debidamente acreditado el arraigo familiar, social y económico de la misma durante años.



TERCERO.- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - El recurso no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho.

- No obstante, debemos señalar que en el presente recurso se reitera el interés en la concesión de una medida cautelar, aunque en cuanto a la intención principal, se pretende dejar sin efecto una medida de devolución, y, por tanto, la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo se limita a consentir la permanencia en territorio español de quien accedió sin tener autorización o estar legalmente habilitado para su estancia o permanencia en él; que, en cuanto al 'perdida de efectividad de la sentencia', es un criterio constante que la denegación de la medida cautelar solicitada no supone la vulneración del derecho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, pues ésta se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debida mente motivada, como sucede en el caso presente; que en toda solicitud de medida cautelar es procedente la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendiendo el perjuicio que para el interés general -de mayor observancia que sobre el particular-, pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intereses del recurrente por una posible demora del proceso ('periculum in mora'), como la eventual apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable ilegalidad del actuar administrativo ('fumus boni iuris'); que, como viene declarando la jurisprudencia de forma reiterada ( STS. 24-11-04 , 8-11 y 13-12-07 , 9 y 31-1-08) las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa deben partir de que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa; que, el arraigo de un ciudadano extranjero en tertorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares (en los términos prevenidos en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 RLOEX), sí que es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o de la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( STS de 21 de noviembre de 2000, r. casación 5417/1996 y de 17 de noviembre de 2004, r. casación 4547/2002). Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye también una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 LJCA, aunque, correspondiendo al propio interesado, según las reglas procesales, ex artículo 217 Leciv, la carga de la prueba, que sin ser plenamente constatable, sí determine la existencia de esos perjuicios para el ciudadano extranjero para que se acuerde la ejecución de la medida adoptada, y en el caso presente, ninguno de los tales extremos se considera probado.



CUARTO.- El auto impugnado, tras exponer la normativa y jurisprudencia que considera aplicable sobre medidas cautelares, contiene la siguiente fundamentación: '

CUARTO.-Partiendo de dichas premisas, se procede a analizar la viabilidad de la pretensión suspensiva en los términos en los que viene formulada. En el particular referente a la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión (supuesto análogo al presente, dada la imposición de obligación de abandono del territorio nacional, y, por tanto, de criterio aplicable), la jurisprudencia ha venido pronunciándose en uno u otro sentido (acuerdo de la medida cautelar o denegación de la misma) tomando como referencia el arraigo familiar, social o económico que presente el recurrente en relación al territorio nacional. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2007 , citando la anterior de 24 de noviembre de 2004, sostiene que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción .

Entrando en la concreta valoración de las circunstancias que se esgrimen en la solicitud de medidas cautelares, es de reseñar que por la actora tan solo se aporta junto a la misma una copia de la resolución impugnada, documento este tendente a dar cumplimiento a los requisitos recogidos en el artículo 45 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , pero del que, desde luego, no se puede provisoriamente deducir la existencia de arraigo familiar, laboral, social o económico de la recurrente, y ello por la inexistencia absoluta de principio de prueba que lo justifique. Es más, tampoco puede comprobarse la existencia de las relaciones familiares a las que se alude en la solicitud (sin una mínima precisión) del estudio del expediente administrativo, que aún no ha sido recibido por este Juzgado -y sin perjuicio de lo que pudiera finalmente determinarse, dado en el incipiente estado en que se encuentra el proceso-. Así únicamente se alude a la existencia del perjuicio de difícil reparación sin adjuntar ni un solo documento tendente a adverar la vinculación del demandante con el territorio nacional , en concreto, a acreditar la existencia de arraigo familiar en el mismo (al que parece aludirse en la solicitud). Indubitadamente es carga de la parte recurrente, conforme al apartado segundo del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (aplicable supletoriamente a esta Jurisdicción conforme a la Disposición Final Primera de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 4 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil ), el adverar las circunstancias en las que fundamenta la tutela cautelar que solicita, sin que en el presente se desplegase ninguna actividad probatoria al efecto. La consecuencia de todo lo previamente expuesto es la necesaria desestimación de la solicitud (con la consecuente imposición de las costas del incidente en aplicación del criterio del vencimiento objetivo consagrado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ), al no haberse adverado por ningún medio probatorio la existencia del arraigo que justificaría, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, la prosperabilidad de la misma. Y ello sin perjuicio de la resolución que se adopte en cuanto al fondo del asunto.'

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, en su FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice: ' Como senñala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores, " [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...' También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Consideraciones omitidas por la recurrente que en su apelación reitera la argumentación realizada sin articular crítica razonada frente al argumento central del auto recurrido para denegar la medida cautelar pedida, falta de prueba sobre el arraigo: a tan solo se aporta junto a la misma una copia de la resolución impugnada, documento este tendente a dar cumplimiento a los requisitos recogidos en el artículo 45 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , pero del que, desde luego, no se puede provisoriamente deducir la existencia de arraigo familiar, laboral, social o económico de la recurrente, y ello por la inexistencia absoluta de principio de prueba que lo justifique. Es más, tampoco puede comprobarse la existencia de las relaciones familiares a las que se alude en la solicitud (sin una mínima precisión) del estudio del expediente administrativo, que aún no ha sido recibido por este Juzgado -y sin perjuicio de lo que pudiera finalmente determinarse, dado en el incipiente estado en que se encuentra el proceso-. Así únicamente se alude a la existencia del perjuicio de difícil reparación sin adjuntar ni un solo documento tendente a adverar la vinculación del demandante con el territorio nacional , en concreto, a acreditar la existencia de arraigo familiar en el mismo (al que parece aludirse en la solicitud) Por tanto el recurso debe ser desestimado.



SEXTO.- La desestimación de la apelación implica la imposición de costas a la parte apelante, con el límite de 200 €, conforme al art. 139.2 y 3 Ley 29/98.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Luis Antonio , contra el Auto nº 251/18, de 25 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares al PA 108/18.



SEGUNDO.- Imponer el pago de las costas a la parte apelante con el límite de 200€.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio reseñados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.