Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 228/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 635/2014 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera.
Procedimiento Ordinario 635/2014
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Luis Manglano Sada.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Rafael Pérez Nieto
D. José Ignacio Chirivella Garrido
Dª. Mª Belén Castelló Checa.
SENTENCIA n.º 228/2018
Valencia, veintitrés de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número
635/2014, interpuesto por KEL KOR INVESTMENTS SLU representada por el Procurador Sr. Erans Balanza
y dirigida por el Letrado Sra. Sánchez Baena, contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la
Comunidad Valenciana, representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 29 de julio de 2014, por la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de mayo de 2014 por la que se desestima la reclamación económico- administrativa 03/1890/2012, interpuesta por la actora contra la liquidación por IVA 2008 que respecto a las autoliquidaciones, reduce el importe de las deducciones de cuotas registradas con los números 1 y 2 correspondientes a pagos anticipados efectuados los días 20 de febrero y 20 de mayo de 2004, con fundamento en la expedición extemporánea de las facturas y en la caducidad del derecho a la deducción de las mismas producida en el 4T 2008; la registrada con número 3 correspondiente a la adquisición de un inmueble con fundamento en la omisión del domicilio de la entidad adquirente y en la defectuosa descripción de la operación contenida en la factura; el de las registradas con números 6 y 7 correspondientes a adquisiciones inmobiliarias, con los mismos fundamentos que la factura 3 y la falta de acreditación de la realidad de la operación por no haber aportado los contratos de compraventa; y las registradas con números 8 y 9, con fundamento en la falta de aportación de las facturas. Se deniega valor justificativo del derecho a deducir a las facturas rectificativas de las 1 y 2, por incumplir los requisitos formales para facturas rectificativas, y se señala la existencia de error en el tipo impositivo del 16% que figura en la factura 3, al ser el correcto el 7%, por tratarse de la venta de una vivienda, dando una deuda de 21.452,21 euros.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 21 de enero de 2015, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que: 'acuerde anular la resolución impugnada, con expresa condena en costas a la parte demandada si se opusiere.'

SEGUNDO .-Se dio traslado al Abogado del Estado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 21 de mayo de 2015, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la conformidad a Derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a la Administración del presente recurso, con expresa imposición de costas a la actora.



TERCERO. - Mediante decreto de fecha 26 de mayo de 2015 la cuantía del recurso se fijó en 20.582,73 euros.



CUARTO .- No habiéndose acordado el recibimiento del procedimiento a prueba, y presentadas por las partes sus escritos de conclusiones, se declaró el pleito concluso, señalándose para votación y fallo el día 21 de febrero de 2018, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de mayo de 2014 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa 03/1890/2012, interpuesta por la actora contra la liquidación por IVA 2008 que respecto a las autoliquidaciones, reduce el importe de las deducciones de cuotas registradas con los números 1 y 2 correspondientes a pagos anticipados efectuados los días 20 de febrero y 20 de mayo de 2004, con fundamento en la expedición extemporánea de las facturas y en la caducidad del derecho a la deducción de las mismas producida en el 4T 2008; la registrada con número 3 correspondiente a la adquisición de un inmueble con fundamento en la omisión del domicilio de la entidad adquirente y en la defectuosa descripción de la operación contenida en la factura; el de las registradas con números 6 y 7 correspondientes a adquisiciones inmobiliarias, con los mismos fundamentos que la factura 3 y la falta de acreditación de la realidad de la operación por no haber aportado los contratos de compraventa; y las registradas con números 8 y 9, con fundamento en la falta de aportación de las facturas. Se deniega valor justificativo del derecho a deducir a las facturas rectificativas de las 1 y 2, por incumplir los requisitos formales para facturas rectificativas, y se señala la existencia de error en el tipo impositivo del 16% que figura en la factura 3, al ser el correcto el 7%, por tratarse de la venta de una vivienda, dando una deuda de 21.452,21 euros.

La resolución impugnada desestima la reclamación señalando que las facturas 1 y 2, no discutiéndose que el devengo de las mismas fue los días 20 de febrero y 20 de mayo de 2004, y que las deducciones de las mismas se han realizado en el 4T 2008,se concluye, conforme el artículo 198.Uno , artículo 99. Tres y artículo 100 de la Ley del IVA , que en la fecha en la que se presentó la autoliquidación ya se había extinguido por caducidad el derecho a la deducción, al haber transcurrido más de cuatro años desde las fechas del devengo hasta el inicio del periodo del 4T 2008 Respecto las facturas 3, 6 y 7, no se discute los defectos apreciados, que suponen infracción del artículo 6.1 del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación aprobado por RD 1496/2003 , y conforme el artículo 97. Uno. 1º, no es posible admitir la deducción de las cuotas consignadas en dichas facturas, sin que la aportación de las facturas rectificativas permita la deducción en los periodos comprobados, al no constar que en la fecha en la que se presentaron las autoliquidaciones la interesada dispusiera ya de las mismas.

A mayor abundamiento refiere que las alegaciones del actor respecto el destino empresarial de las viviendas adquiridas no altera el tipo de impuesto aplicable a la operación, inferior al consignado en las facturas.



SEGUNDO .- La parte actora articula la pretensión estimatoria de la demanda, alegando en síntesis, la imposición por parte de la Administración de formalismos excesivos que impiden o limitan el ejercicio del derecho a la deducción por parte de la demandante; -Respecto a los defectos formales de las facturas, las cuotas de IVA correspondientes a los anticipos a cuenta del precio de viviendas residenciales habían sido correctamente deducidas y contabilizadas en el libro de IVA, que disponía de las facturas expedidas por la empresa vendedora, por lo que el rigor excesivo con el que la Administración ha aplicado el artículo 99.3 de la Ley 37/1992 , no casa con la doctrina de los Tribunales, relativa a que el derecho a la deducción del impuesto no puede ser negado por el mero incumplimiento de los requisitos formales, como es el hecho de hacer constar un apartado de correos en lugar del domicilio de la sociedad, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de enero de 2012 .

-En relación con la caducidad del derecho a deducir el IVA resultante de las facturas 914 y M0399 en el 4T 2008, no se ha agotado el plazo de cuatro años para practicar la deducción de las anteriores facturas, por aplicación del artículo 97.2 de la Ley del IVA .

Añade que cuando se realizó el pago las facturas se emitieron de forma errónea a nombre del administrador, con lo que al percatarse el actor de tal circunstancia en el momento del otorgamiento de la escritura pública, solicitó su rectificación, por lo que en diciembre de 2006 fueron expedidas las facturas de abono y las de cargo rectificativas, donde se hizo constar su condición de tal, siendo evidente que el derecho a la deducción se ejerció dentro del plazo de cuatro años desde que el empresario recibió el documento justificativo.

-Respecto la repercusión indebida del IVA, respecto el que la Administración aduce que el tipo aplicado debió ser del 7% y no del 16%, señalar que la Administración ya ha acordado la devolución de otros empresarios propietarios de apartamentos en el Hotel del Alba del IVA 16%, que los inmuebles adquiridos por el actor tiene un uso distinto a la vivienda residencial, estando edificados en terrenos destinados a uso terciario, y que en el momento de adquirirlos tenía intención de destinarlos a una actividad empresarial, por lo que el tipo del 16% es correcto.

Añade que en la Comunidad Valenciana, en la fecha del devengo del IVA no existía normativa reguladora de los apartamentos turísticos, y no se contemplaba la posibilidad de que los apartamentos pudieran disponer de cédula de habitabilidad y que su uso se destinase a vivienda habitual, por lo que el tipo del 16% al que tributó la primera entrega fue correcto.



TERCERO .- El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria de la demanda alegando en síntesis que actora refiere que las facturas 914 y M0399 se han expedido fuera de plazo conforme el artículo 99 de la Ley del IVA , que las facturas FV07-01503, FV07-1054, FV07-01198 y FV07-01199 rectificativas se entregaron en fecha 26 de abril de 2010, y que la factura 915 fue denegada por consignar como domicilio un apartado de correos, lo que a su juicio implica un excesivo rigor formal.

Añade que conforme los artículos 97.Dos y 99. Tres de la Ley del IVA resulta improcedente la estimación de la demanda, pues las facturas 914 y M0399, no se discute la rectificación ni la fecha del devengo, 20 de febrero y 20 de mayo de 2004, y la deducción se realizó en 4T 2008, por lo que ya se había extinguido por caducidad el derecho a la misma al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha del devengo hasta el inicio del periodo del 4T 2008, conforme el artículo 99 y 100 de la Ley del IVA , pues la necesidad de que se proceda a la rectificación de las facturas no paraliza ni suspende el plazo de cuatro años que prevé la ley para la deducción de las cuotas soportadas.

Respecto las restantes facturas, no se discute la existencia de los defectos en las facturas originariamente aportadas, aportándose las facturas rectificativas, por lo que siendo infracción del artículo 6.1 del RD 1496/20003 , y conforme el artículo 97.1 de la Ley del IVA , no es posible admitir la deducción de las cuotas consignadas en dichas facturas, sin que la aportación de facturas rectificativas permita su deducción, por no constar que en la fecha en la que se presentaron las autoliquidaciones, la interesada dispusiera de las mismas.

Y respecto al tipo de IVA aplicable, no afecta a la liquidación impugnada, pues aparece mencionado en la resolución del recurso de reposición pero no reabre el procedimiento de comprobación, siendo una expresión obiter dicta que no se incorpora a la parte dispositiva de la liquidación ni resolución.



CUARTO .-Para resolver la presente cuestión debemos partir de la motivación de la liquidación impugnada, que señala: '- No resultan deducibles las cuotas soportadas recogidas en las facturas anotadas con los números de recepción 1 y 2 del libro registro de facturas recibidas por los siguientes motivos:/ - Las facturas se han expedido fuera del plazo recogido en el artículo 9 del Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las operaciones de facturación. En particular las operaciones en ellas contenidas se devengaron los días 20/2/2004 y 20/5/2004 respectivamente, en concepto de pago anticipado según lo establecido en el artículo 75.Dos de la Ley 37/1992 y de acuerdo con los documentos de pago aportados. Por lo tanto, se incumplen los requisitos exigidos para su deducibilidad en el artículo 97 de la Ley 37/1992 del IVA .

- Además, considerando que las facturas debieron expedirse como máximo hasta los días 20/3/2004 y 20/6/2004 respectivamente, no procedería su deducción en el cuarto trimestre de 2008, trimestre en el que se ejercitó el derecho, puesto que se habría agotado el plazo de cuatro años para la deducción que recoge el artículo 99.Tres de la Ley 37/1992 del IVA .

- - En ellas no consta el domicilio de la sociedad, no siendo válido el apartado de correos incluido puesto que este no es el domicilio fiscal, recogido en el artículo 48 de la Ley 58/2003 General Tributaria, ni siquiera el social y, además, en él no existe lugar de negocio alguno como exige el artículo 6 del Real Decreto 1496/2003 . Por lo tanto, se incumplen los requisitos exigidos para su deducibilidad en el artículo 97 de la Ley 37/1992 del IVA .

- No resultan deducibles las cuotas soportadas recogidas en la factura anotada con el número de recepción 3 del libro registro de facturas recibidas por los siguientes motivos:/ - No consta el domicilio de la sociedad, no siendo válido el apartado de correos incluido puesto que este no es el domicilio fiscal, recogido en el artículo 48 de la Ley 58/2003 General Tributaria, ni siquiera el social y, además, en él no existe lugar de negocio alguno como exige el artículo 6 del Real Decreto 1496/2003 . Por lo tanto, se incumplen los requisitos exigidos para su deducibilidad en el artículo 97 de la Ley 37/1992 del IVA .

- - No existe una descripción completa y correcta de la operación realizada como exige el artículo 6 del Real Decreto 1496/2003 por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las operaciones de facturación. En particular, en la factura aportada únicamente se hace referencia a un número de vivienda, sin especificar ni la situación de la misma, ni el precio, ni una mínima descripción de ella (m2, piezas, etc.), además como concepto de la factura se recoge que es un anticipo cuando de lo que se trata, según la fecha de la factura y la escritura de compraventa aportada, es de una entrega de vivienda. Por ello, atendiendo exclusivamente al contenido de la factura, resulta imposible determinar qué vivienda se ha adquirido y en qué momento y, en consecuencia valorar correctamente la misma y si el tipo impositivo aplicado es el que corresponde, incumpliéndose por lo tanto los requisitos exigidos para su deducibilidad en el artículo 97 de la Ley 37/1992 del IVA .

- No resultan deducibles las cuotas soportadas recogidas en las facturas anotadas con los números de recepción 6 y 7 del libro registro de facturas recibidas por los siguientes motivos:/ - No consta el domicilio de la sociedad, no siendo válido el apartado de correos incluido puesto que este no es el domicilio fiscal, recogido en el artículo 48 de la Ley 58/2003 General Tributaria, ni siquiera el social y, además, en él no existe lugar de negocio alguno como exige el artículo 6 del Real Decreto 1496/2003 . Por lo tanto, se incumplen los requisitos exigidos para su deducibilidad en el artículo 97 de la Ley 37/1992 del IVA .

- - No existe una descripción completa y correcta de la operación realizada como exige el artículo 6 del Real Decreto 1496/2003 por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las operaciones de facturación. En particular, en las facturas aportadas únicamente se hace referencia a un número de estudio de una promoción, sin especificar ni la situación de los mismos, ni el precio, ni una mínima descripción de ellos (m2, piezas, etc.). Por ello, atendiendo exclusivamente al contenido de la factura, resulta imposible determinar qué estudios se han adquirido y a qué precio y, en consecuencia, valorar correctamente la misma y si el tipo impositivo aplicado es el que corresponde, incumpliéndose por lo tanto los requisitos exigidos para su deducibilidad en el artículo 97 de la Ley 37/1992 del IVA .

- - Además, como exige el artículo 105.1 de la Ley 58/2003 General Tributaria, no queda acreditada la realidad de las operaciones contenidas en las facturas citadas puesto que como documento probatorio de las mismas aportan una plantilla de contrato de compraventa en la que no consta la sociedad destinataria, ni la fecha, ni los bienes adquiridos, ni los precios, etc., no bastando para acreditar la mencionada realidad la mera salida de fondos ni una anotación genérica en una factura. No quedando acreditada la realidad de las operaciones, no resultan deducibles las cuotas consignadas en el libro registro de facturas recibidas al no entenderse como soportadas las mismas, artículo 92 de la Ley 37/1992 del IVA .

- No resultan deducibles las cuotas contabilizadas en el libro registro de facturas recibidas con los números de recepción 8 y 9 al no estar en posesión de los documentos justificativos del derecho a la deducción.

Artículo 97.Uno de la Ley 37/1992 . En particular, no se ha aportado justificante alguno de las anotaciones mencionadas.

- De acuerdo con la liquidación provisional de IVA del ejercicio 2007 practicada por la Administración al final de ese ejercicio el saldo de cuotas a compensar en periodos posteriores era de 6.255,71 euros.

- Considerando que las alegaciones presentadas no justifican las diferencias puestas de manifiesto en la propuesta de liquidación, procede la desestimación de las mismas.

- Con respecto a la alegación que se hace en relación con las facturas nums 1 y 2 originarias, la misma no se considera debido a que las facturas que ahora se aportan como equivalentes a estas como documento num 3 y 4 del escrito de alegaciones adolecen del mismo defecto que las anteriores, no siendo deducibles por los mismos motivos expuestos en la propuesta de liquidación.

Además no se han emitido cumpliendo los requisitos formales que se exigen para las facturas rectificativas, esto es, en las mismas no se hace constar que se trata de una factura rectificativa ni se hace referencia a la factura objeto de rectificación y a la circunstancia que motiva la misma..

Por otra parte, no se han aportado las facturas originarias objeto de rectificación a nombre del administrador de la sociedad y por otra parte, las facturas de abono aportadas como documentos nums 1 y 2 del escrito de alegaciones no están emitidas a nombre del administrador, sino de la sociedad. Con respecto a la alegación que se hace por la no admisión de la factura num 3del libro registro, la que ahora se aporta como sustitutiva y que aparece con el domicilio rectificado no procede entrar a valorarla, al no haberse emitido utilizando el procedimiento de rectificación de facturas y por no haberse entregado al cliente como se indica en su escrito de alegaciones. Con respecto a las facturas del libro nums 6 y 7 no admitidas por defectos de forma no se aporta ninguna documentación adicional, salvo el contrato de compraventa por lo que se confirma la propuesta inicial.' Y lo resuelto en el recurso de reposición, que refiere que al trámite de alegaciones se aportan facturas rectificativas incorrectas que siguen adoleciendo de los requisitos formales para su deducción, y en reposición también se aportan facturas improcedentes, pues no se puede emitir en 2010 una factura rectificativa con fecha de emisión 2007, y las facturas rectificativas, deben cumplir los requisitos del artículo RD 1496/2003, respetándose la fecha de emisión, añadiendo que por otro lado se aprecia una repercusión indebida ya que se repercute al 16% pagos a cuenta de viviendas residenciales que tributan al 7% no siendo deducible la diferencia, por lo que desestima el recurso.

Pues bien, expuesto lo anterior debemos empezar a analizar si conforme las facturas 914 y M0399, presentadas como 1 y 2, concurre la alegada caducidad del derecho a deducir el IVA en el cuatro trimestre de 2008, partiendo de que no se discute por las partes que las mismas se emitieron en fecha 20 de febrero y 20 de mayo de 2004 y posteriormente fueron rectificadas en diciembre de 2006.

Debemos recordar lo dispuesto en el artículo 97.Dos de la Ley del IVA que señala: 'Dos. Los documentos anteriores que no cumplan todos y cada uno de los requisitos establecidos legal y reglamentariamente no justificarán el derecho a la deducción, salvo que se produzca la correspondiente rectificación de los mismos. El derecho a la deducción de las cuotas cuyo ejercicio se justifique mediante un documento rectificativo sólo podrá efectuarse en el período impositivo en el que el empresario o profesional reciba dicho documento o en los siguientes, siempre que no haya transcurrido el plazo al que hace referencia el art. 100 de esta Ley , sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado dos del art. 114 de la misma.' En el artículo 99.Tres de la Ley 37/1992 , que señala: 'Tres. El derecho a la deducción sólo podrá ejercitarse en la declaración-liquidación relativa al período de liquidación en que su titular haya soportado las cuotas deducibles o en las de los sucesivos, siempre que no hubiera transcurrido el plazo de cuatro años, contados a partir del nacimiento del mencionado derecho.' Y lo dispuesto en el artículo 100 de la misma Ley , que señala: 'El derecho a la deducción caduca cuando el titular no lo hubiera ejercitado en los plazos y cuantías señalados en el art. 99 de esta Ley .

No obstante, en los casos en que la procedencia del derecho a deducir o la cuantía de la deducción esté pendiente de la resolución de una controversia en vía administrativa o jurisdiccional, el derecho a la deducción caducará cuando hubiesen transcurrido cuatro años desde la fecha en que la resolución o sentencia sean firmes.' De tales preceptos se desprende con claridad que para el supuesto de facturas rectificativas, el derecho a la deducción solo puede efectuarse en el periodo impositivo en el que reciba el documento, siempre que no haya transcurrido el plazo de cuatro años desde el nacimiento del derecho, caducando cuando no se ejercite en dichos plazos, y en el presente supuesto el derecho se devengó en los días 20 de febrero y de mayo de 2004 al margen de que las facturas rectificativas se emitieran en diciembre de 2006, por lo que la deducción realizada en el 4T del año 2008, se realizó cuando ya había caducado el derecho a la misma al haber transcurrido más de cuatro años desde el devengo hasta el inicio del periodo del 4T 2008, por lo que el motivo debe ser desestimado.

-En segundo lugar y en relación con la alegación referente a la imposición por la Administración tributaria de formalismos excesivos que impiden o limitan el ejercicio del derecho a la deducción por la actora, referida a que en las facturas FV07-01053, FV07-01054, FV07-01198 y FV07-01199 no consta el domicilio de la sociedad, sino un apartado de correos ni una descripción de la operación detallada, resulta acreditado que la misma ha aportado facturas rectificativas.

Pues bien, reconociendo la Administración que se aportaron las facturas rectificativas en el recurso de reposición formulado contra la liquidación, en concreto las facturas rectificativas de las FV07-01053, FV07-01054, FV07-01198 y FV07-01199, y siendo que las misma cumplen los requisitos establecidos, no las considera sin embargo deducibles, al entender que en la fecha en que se presentaron las autoliquidaciones no consta que la interesada dispusiera de las mismas, por lo que el motivo debe ser estimado, ya que habiéndose incorporado las facturas rectificativas en el seno del procedimiento, con los datos necesarios, cuestión no discutida por la Administración, deben tenerse en cuenta a los efectos oportunos.

Esta Sala y Sección ya se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre los defectos formales de las facturas y la posible rectificación de las mismas, como en sentencia de fecha 7 de febrero de 2018, dictada en el recurso 506/14 , donde hemos dicho: ['Por último la administración minoró las cuotas de IVA soportado en 4.546,38€ por adolecer las facturas del defecto formal de falta de mención del NIF. La recurrente alega que por error se aportó las facturas con dicha omisión pero que detectado el mismo se subsanó aunque no se sustituyeron las obrantes en el archivo de IVA. EN este sentido podemos citar la sentencia de 15 de julio de 2010 (asunto C-368/09 ) en la que se permite la deducción de un IVA soportado en facturas con una fecha errónea o con la numeración no correlativa si, antes de finalizar el procedimiento de comprobación, se presenta una factura rectificativa en la que se han subsanado los posibles errores. Más recientemente en otra sentencia de fecha 15 de Septiembre 2016 (asunto C-518/14 ) el Tribunal Europeo permite que la rectificación posterior de una factura inicial en la que faltaba el NIF, tenga efectos retroactivos y se considera perfectamente válida la deducción inicial efectuada.

Por otra parte, en este caso la administración no niega el aspecto material de la deducibilidad del IVA sino que se limita a negar dicha deducción por un error material de la factura, que el recurrente ha subsanado con posterioridad, hecho este no negado por la administración, debiendo recordarse que esta Sala viene manteniendo en sus resoluciones, entre otras la Sentencia de 10-9-13 la necesidad de huir de un excesivo formalismo para admitirá la deducibilidad del IVA soportado, ' Es más, si bien no puede cuestionarse la relevancia del medio privilegiado que constituye la factura expedida por el prestador del servicio, el simple hecho de que medie un error en la confección de la misma no puede determinar, sin más, la imposibilidad de su deducibilidad fiscal cuando la efectividad del mismo resulte suficientemente acreditada a través de otros medios probatorios. En consecuencia, es indudable que la deducción debe venir subordinada a la debida justificación y ello por cuanto el que quiere hacer valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo como señala el artículo 114 de la ley General Tributaria del año 1963 y que se recoge en el 105 de la Ley vigente de 17 de diciembre de 2003. Y junto a ello procede recordar que la Administración no debe hacer una interpretación rigorosa de aquellos requisitos, de forma que se dificulte y conculque el principio de neutralidad del Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo en los casos en que existan indicios racionales de fraude, cuando no hay duda razonable como en el presente asunto de la afectación de los bienes y servicios recibidos a la actividad empresarial de la comunidad de bienes', debiendo por ende admitirse dicha deducibilidad. '] -En último lugar, y respecto la alegación referente a la repercusión indebida del IVA, entendiendo la Administración que se repercute al 16% pagos a cuenta de viviendas residenciales que tributan al 7%, no siendo deducible la diferencia, refiere que se trata de inmuebles adquiridos para un uso distinto de vivienda residencial ubicado en uso terciario, cuestión respecto la que tal y como señala la Administración demandada no procede hacer pronunciamiento alguno habida cuenta que se trata de un mero obiter dicta que si bien se recoge en el recurso de reposición no se incorpora a la parte dispositiva de la resolución.

Por lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso, revocando la resolución del TEAR de fecha 29 de mayo de 2014 en cuando confirma íntegramente la liquidación por IVA 2008, así como la liquidación impugnada en cuanto no admite la deducibilidad de las facturas rectificativas aportadas.



QUINTO. - Conforme lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA 29/1998, conforme redacción dada por la Ley 37/2011, habiéndose estimado parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de costas procesales.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por KEL KOR INVESTIMENTS SLU contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de mayo de 2014 anulando la misma en cuanto confirma íntegramente la liquidación por IVA 2008 en relación con la no deducción de las facturas rectificativas aportadas.

ANULAMOS parcialmente, la liquidación por IVA 2008, de fecha 5 de mayo de 2010, en cuanto se refiere a la no deducibilidad de las facturas rectificativas aportadas.

Se desestima el recurso en lo demás.

Sin expresa imposición de las costas procesales.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA días, a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación planteado ante la Sala 3ª del TS, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del TS (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretaria de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.