Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 229/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 127/2014 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000127/2014

N.I.G.: 46250-33-3-2014-0001216

SENTENCIA Nº 229 / 2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

D/Dª ANA Mª PEREZ TORTOLA

En VALENCIA, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 00000127/2014, promovido por la Procuradora Dª. PILAR IBAÑEZ MARTI en nombre y representación de Gracia , contra la resolución del Conseller de Sanidad de 27/10/13, que desestima RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos la actora, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y como parte codemandada el IVO, representado por la Procuradora Dª. BEGOÑA CAMPS SAEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 25 de abril del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Conseller de Sanidad de 21/10/13, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la actora.

Los hechos en que basan su demanda se pueden resumir del siguiente modo:

A su juicio a la vista de los informes obrantes en el expediente se puede afirmar la responsabilidad patrimonial de la administración por la falta de la práctica de las prueba medicas- biopsia- que hubieran conducido a diagnosticar con más antelación y precisión el cáncer de mama que sufría su madre, y de este modo hubiera sido tratada con anterioridad y cabe la posibilidad de que se hubiera podido evitar su fallecimiento.

Solicita una indemnización de 60.000 euros.

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Dictamen médico emitido por el profesor Anibal , miembro de la Real Academia de Medicina de la CV, en la DP 45972008, de fecha 16/febrero/2009, ratificado y ampliado en sede judicial, folios 141-144 del expediente:

'Fechas a destacar en la Historia Clínica:

10-03-05

En su primera visita acude por haber observado desde hace 2-3 meses una retracción del pezón de mama izquierda. Ante este signo de alarma importante se le ordena correctamente realizar una mamografía. No se dispone de datos sobre la inspección, solamente se menciona ausencia de masa palpable en mama, pero nada se dice sobre palpación de axila.

En las mamografias practicadas no aparecen imágenes nodulares pero si que aparece un segundo signo de alarma importante: las microcalcificaciones dispersas en cuadrantes superoexterno y centrales. No se dispone de las placas, ni del informe radiológico, pero no se mencionan más detalles sobre forma, regularidad, tamaño, ni agrupación de dichas microcalcificaciones, todos ellos factores importantes a tener en cuenta.

Se cita para revisión en junio de 2005 pero la paciente acude en septiembre de 2005, y entonces aparece un tercer signo de alarma importante: signos inflamatorios (no se menciona cuales tenía).

Se le cita para una nueva mamografía. No consta informe radiológico del nuevo estudio.

13-03-06

Acude porque aparece otro cuarto signo de alarma: la secreción por el pezón. Y se le cita pasa el 28 de marzo de 2007, pero en julio de 2006 acude por palparse una masa en mama izquierda con signos inflamatorios.

10-08-06

Punción biopsia con aguja gruesa. Aparece el carcinoma ductal infiltrante........

El American CoIlege of Radiology clasificó las lesiones de la mama en función de su susceptibilidad de ser malignas. En el caso que nos ocupa la categoría por los datos aportados era la de PROBABLEMENTE MALIGNA. Y ante unos hallazgos con alta probabilidad de corresponder a una lesión maligna se recomienda de inmediato el estudio mediante biopsia.

En el caso de lesiones no palpables (con microcalcificaciones en la mamografía) se impone la realización de una biopsia que puede hacerse según distintas técnicas. Consideramos que la biopsia radiodirigida con arpón hubiera sido más segura que el estudio citológico mediante punción- aspiración con aguja fina guiada por ecografía, o que la biopsia esterotáxica mediante la utilización de agujas de corte, ya que una sola punción informada como hiperplasia ductal atípica nos obliga a realizar una biopsia abierta por el riesgo de coexistir con un çánçcr en el 20 al 50 % de los casos.

En resumen, pensamos, que ya solamente ante la presencia de los dos primeros signos de alarma mencionados, se debía de haber hecho una biopsia, y sobre todo después de la aparición en septiembre de 2005 de los signos inflamatorios.

El resto de las actuaciones a partir de agosto de 2006 las consideramos perfectamente adecuadas'.

Informe de la Inspección médica, de fecha 5/marzo/12, ratificado en sede judicial, folios 161-168 del expediente:

'CONSIDERACIONES MÉDICO-LEGALES

1ª. Antecedentes personales de la paciente:

-Apendicetomía.

-Pólipo endocervical con metaplasia en octubre de 2005.

-Menarquia a los 13 años.

1° embarazo a los 18 años.

-Climaterio a los 53 años.

-Sdr. Depresivo en tratamiento.

-Tendinitis hombro izquierdo.

-Cistitis aguda.

- Mastitis previas.

-Intervención por tumoración benigna en mama derecha (fibroadenoma).

2ª. Antecedentes familiares:

Madre fallecida de carcinoma de útero.

3ª. El motivo de la remisión al IVO (10/03/05) fue la retracción del pezón de la mama izquierda.

Este signo clínico puede ser compatible con el cáncer de mama pero también puede aparecer en mastopatías benignas.

Al no objetivarse en la mamografía ningún signo de cáncer se atribuyó dicha retracción a sus mastitis previas.

4ª. En abril o mayo de 2006 la paciente se noto un nódulo en el CSE de la mama izquierda, doloroso a la palpación, con aumento de tamaño generalizado de la mama izquierda.

En la visita al WC el 13/03/06 no fue detectado, pero hay que señalar que hay lesiones mamarias subclínicas, neoplasias no palpables en las fases previas a su crecimiento y posterior extensión, incluso hay un 10-15% de cánceres que no muestran alteraciones mamográficas.

5ª. Las calcificaciones pueden ser consecuencia de procesos malignos y benignos. En las sugestivas de malignidad, la biopsia es preceptiva. De ellas hay que analizar las siguientes características: Tamaño, Morfología, Número, Distribución. Variación en el tiempo de las calcificaciones. Calcificaciones asociadas a mama.

En las mamografías practicadas aparece este signo de alarma (microcalcificaciones dispersa en cuadrante superoexterno y centrales), pero no se hace referencia al resto de las características de las microcalcificaciones.

6ª. La secreción mamaria de aspecto hemático es un signo indicativo de cáncer mamario, se hace referencia a telorrea serosa.

7ª. La mamografía suele clarificar la naturaleza de la lesión, pero no es una técnica infalible, sus fallos en la detección de un cáncer de mama se cifran en alrededor del 15%. Unas imágenes mamográficas sospechosas son altamente indicativas de malignidad, pero unas imágenes normales no excluyen el cáncer si existe sospecha clínica.

Distinguir entre las lesiones benignas y las malignas sobre la base de los hallazgos mamográficas puede ser difícil y la biopsia quirúrgica previa localización con una guía u otro sistema de marcaje radiológico es frecuentemente recomendada.

En la actualidad los hallazgos mamográficas son valorados bajo el sistema de clasificación Breast Imaging Reporting and Data System (BI-RADS).

La ventaja principal de la clasificación BI-RADS es que no sólo aporta un lenguaje estandarizado para los hallazgos radiológicos de la mamografía, agrupándolas en cinco categorías, si no que además a cada una de las categorías una recomendación de manejo específica.

8ª. Según la historia la paciente se noto el bulto unos cuatro meses antes de agosto de 2006, es decir dos meses posteriores al 13/03/06 (visita del IVO), lo que indica que era un cáncer de muy rápido crecimiento.

9ª.Existen los canceres de intervalo.

El carcinoma de intervalo se define como aquel que se hace clínicamente evidente entre dos mamografías de screening. Son aquellos que se generan en fases previas o posteriores al último examen, pero que se expresan entre una revisión y la siguiente. En todos los casos la mamografía se ha interpretado como negativa para cáncer. En cuanto al tipo histológico, predominan el carcinoma ductal infiltrante, el medular y el mucinoso.

A su vez el carcinoma de intervalo lo podemos clasificar en:

a) verdadero o de nueva aparición: la lesión no se identifica retrospectivamente en mamografías previas; se trata por tanto de un verdadero negativo.

b) falso negativo: la lesión si se identifica en mamografías previas de screening, las causas de estos falsos negativos pueden ser de tres tipos:

-Causas técnicas (que la lesión no se haya incluido en la mamografía, que la exposición haya sido inadecuada, que la compresión mamaria haya sido insuficiente.

-Errores del observador (Error de interpretación, Error de detección).

-Carcinomas enmascarados,, son aquellos que se identifican retrospectivamente.

CONCLUSION

Tras la revisión de: la Historia Clínica del proceso de la paciente en los diferentes centros sanitarios, los informes de funcionamiento, dictámenes médicos y la bibliografía consultada. Se considera que ante los dos primeros signos de alarma: presencia de retracción del pezón y presencia de microcalcificaciones se debería de haber realizado una biopsia. Mas aun después de constatar en la revisión del I.V.O de 13/09/05, la presencia de signos inflamatorios en mama izquierda.

Todas las actuaciones realizadas a partir del diagnóstico se consideran totalmente adecuadas.

De lo anterior se concluye que de haber realizado una biopsia es posible que se hubiera podido detectar una histología compatible con el cáncer, por lo que se hubiese iniciado antes el tratamiento, pero no se puede preveer si el fatal desenlace se hubiese podido evitar.'

Al folio 414 y siguientes del expediente obra incorporado informe emitido por el doctor Germán , Jefe Clínico del Ivo, de fecha 25/abril/12, sobre el tratamiento asistencial dispensado a la paciente, el cual según dice aclara y comenta los 8 puntos del informe emitido por la Inspección Médica. Consta igualmente al folio 381-382, informe del doctor Germán de fecha 21/11/2011.

Al folio 413, se incorpora nuevo informe del doctor Germán también de fecha 25/abril/12, sobre la localización de las microcalcificaciones.

El doctor Germán compareció en sede judicial como testigo-perito.

Al folio 430 y siguientes el informe de la Comisión de Valoración del Daño Corporal, cuya conclusión fue la siguiente:

'Que de los documentos obrantes en el expediente, bibliografía consultada e información practicada, esta Comisión de Evaluación considera:

Que la asistencia sanitaria prestada por la Fundación Instituto Valenciano de Oncología se adecuó a las recomendaciones basadas en la evidencia científica, desarrolladas en la Oncoguia del cáncer de mama de la Comunidad Valenciana así como en el Sistema de Lectura del Programa de Cáncer de Mama de la. Comunidad Valenciana (PPCMCVD.

2°.- Que existe una discrepancia relevante en la localización de las microcalcificaciones diagnosticadas en las mamografías realizadas en el IVO y la tumoración detectada en agosto el 1/08/2006 y diagnosticada de carcinoma ductal infiltrante en el Hospital General Universitario de Valencia:

Según el nuevo informe emitido con fecha 11 de septiembre de marzo de

2012 por el Dr. Pelayo del Servicio de Medicina Preventiva de la F.I.V.O.,

a solicitud de esta Comision, las MICROCALCIFICAClONES se localizaban en

el cuadrante supero-interno y zona central de mama izquierda, sin otros hallazgos senográficos reseñables. (DOC 1)

Según la hoja de solicitud de asistencia del servicio de Cirugia del C.E. Juan LLorens , y Hoja de anamnesis y exploracion clinica del servicio de oncologia del HGU de fecha 01/08/2006, así como el informe del Hospital General de fecha 24 de mayo de 2007 y 11 de junio de 2007 la localizacion es en el cuadrante supero-externo mama izquierda. (DOC.2)'

Junto con su escrito de contestación a la demanda el IVO acompaño informe pericial, ratificado y ampliado en sede judicial, siendo sus conclusiones:

'1. La paciente falleció como consecuencia de un carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda de gran agresividad local a pesar del tratamiento recibido, presentando finalmente metástasis cerebrales.

2. La mamografía el procedimiento más eficaz y más utilizado para el diagnóstico precoz del cáncer de mama: La interpretación de los hallazgos de la mamografía se basa en la clasificación del Breast Imaging Reporting and Data System (BI-RADS)

3. En la primera mamografía, realizada 16 meses antes del diagnóstico de cáncer de mama, el único hallazgo eran microcalcificaciones que ocupan más de un cuarto de la glándula y sin sustrato-subyacente, benignas que corresponden a un BI-RADS 3 y en el qué se recomienda repetir la mamografía a los seis meses. Así se hizo sin que en ese tiempo hubiese ningún cambio en la mamografía y se solicitó una nueva a los seis meses, de acuerdo con el protocolo. La tercera mamografía no mostró cambios.

4. La enferma no tenía retracción si no invaginación del pezón y las lesiones de la piel no correspondía a una enfermedad de Paget de la mama. Por tanto su presencia solo hacía necesaria la realización de una mamografía, como así se hizo, y no era necesario hacer biopsia por estas dos alteraciones.

5. La rapidísima evolución y agresividad del cáncer que se diagnosticó después

hace casi imposible que el cáncer existiese cuando se hizo la primera y segunda mamografía y muy poco probable cuando se hizo la tercera.

6. Aun suponiendo que el cáncer ya existiese cuando se hizo la tercera mamografía, el supuesto retraso diagnóstico hubiese sido de cuatro meses lo cual no tiene influencia en el pronóstico del cáncer de mama ya que por la biología celular del tumor se considera que un retraso de hasta seis meses en el inicio del tratamiento no influye en la evolución del tumor.

7. Las microcalcificaciones y la tumoración posterior tenían localización no coincidente.

8. Creemos que la actuación médica seguida con esta paciente ha sido correcta y acorde a lex artis ad hoc.'

QUINTO.-La actora sostiene, con apoyo en los informes de la inspección médica y del Catedrático Anibal , que a la vista, de los síntomas que presentaba la paciente, retracción del pezón, microcalcificaciones y signos inflamatorios, se le debió de practicar una biopsia, en la primera visita del Ivo (marzo de 2005), o en todo caso en las siguientes (septiembre2005, marzo 2006), aumentado los síntomas clínicos en las siguientes visitas que hacían indispensable la práctica de dicha biopsia. Con ello se hubiera podido tratar desde mucho antes el tumor de mama que sufría, y quizá evitar el fallecimiento.

En primer término hemos de señalar que la historia clínica de la paciente remitida por el IVO, e incorporada al expediente administrativo, responde a un modelo estándar, donde según informo el doctor Germán :

'Al estar mecanizada la Unidad, la Hª Clínica consiste en una secuencia de parámetros que recogen todas las posibilidades que ofrezca una mama con todas las patologías posibles así como las indicaciones que el protocolo exige para cada una.

En cada visita se marcan solamente aquellos parámetros que protocolariamente describen las referencias clínicas, los hallazgos diagnósticos y las indicaciones recomendadas,

En el caso que no ocupa de Dña Luz , su 1ª Visita el 10- de marzo- 2005 refiere haber sido objeto de una cirugía previa en M.D., el hallazgo diagnóstico son las Microcalcificaciones y la indicación del protocolo. Revisión a los 3 meses.

De igual modo las dos siguientes visitas del 13-sept.-200y y 13-marzo-2006.'

Dichos datos de la historia clínica, huérfanos de explicaciones adicionales, se completaron en el informe emitido por el doctor Germán en noviembre de 2011. Emitiendo posteriormente los de 25 abril de 2012, donde cuestiona lo informado por el Inspector médico y por el Catedrático Anibal . Y culminaron en su comparecencia como testigo perito ante sección. Es decir los informes del facultativo del IVO explicando y justificando su actuación médica en relación con la paciente, se producen una vez el inspector médico, y el catedrático Anibal han emitido los suyos, y por tanto en clara actitud defensiva.

Las anteriores circunstancias, conducen a que la Sección otorgue mayor credibilidad a lo razonado e informado tanto por la Inspección como por el doctor Anibal , que no olvidemos al tiempo de emitir sus informes tuvieron en cuenta lo que inicialmente se había informado por el IVO.

SEXTO.-A la vista de los diferentes informes y aun admitiendo que la tumoración en la mama izquierda de la paciente (cáncer ductal infiltrante) apareció de manera rápida entre las dos ecografías , de forma que no pudiera ser apreciado y diagnosticado el nódulo en la última visita que se le realizo en el IVO-marzo 2006., para la Sección esta igualmente acreditado, que la paciente presentaba previamente a la aparición de la tumoración solida una sintomatología (retracción del pezón, microcalcificaciones, signos inflamatorios ) que obligaban a practicar una biopsia en la mama, ante la posible coexistencia de tales signos con un cáncer de mama interior.

Lo que indican y se desprende de los citados Informes de la Real Academia de Medicina de la Comunidad Valenciana y de la Médico Inspector es que existían importantes signos de alarma en la mama izquierda de la paciente que imponía la realización de una biopsia. Así, la Real Academia efectúa observaciones como las siguientes: 'la biopsia del pezón está indicada no sólo cuando se sospecha Enfermedad de Paget, sino también ante cualquier lesión de pezón aparentemente benigna, que no se resuelva a las semanas de tratamiento local'; 'Los informes ya antiguos de McLAUGHLIN en 1963, como los de COPELAND coinciden en que entre el 10 y 20 % de las pacientes que se presentan con una secreción y sin masa palpable asociada tienen un cáncer invasor»; y 'La biopsia de la piel es necesaria para demostrar la invasión linfática de la dermis»:

Por su parte, la Médico Inspector señala que secreción mamaria de aspecto hemático es un signo indicativo de cáncer mamario, se hace referencia a telorrea serosa» y que 'Se considera que ante los dos primeros signos de alarma: presencia de retracción del pezón y presencia de microcalcificaciones se debería de haber realizado una biopsia. Más aun después de constatar en la revisión del I.V.O de 13/09/05, la presencia de signos inflamatorios en mama izquierda'.

Por ello, aun cuando la tumoración localizada por el Hospital General Universitario de Valencia pudo ser un 'cáncer de intervalo' al aparecer de forma rápida entre dos mamografías, lo cierto es que -cualquiera que fuera la localización de las microcalcificaciones- se evidenciaron, como se ha informado, importantes signos de alarma en la mama izquierda de la paciente, 'más aún después de constatar en la revisión del LV. O de 13/09/05, la presencia de signos inflamatorios en mama izquierda', que exigían, como se ha indicado anteriormente, la necesidad de practicar una biopsia en la mama (pezón, piel, en las microcalcificaciones existentes, etc) que hubiera podido predecir un posible cáncer en el interior de la mama, por la coexistencia de tales signos con los cánceres de mama.

SEPTIMO.- Ahora bien, el supuesto de que se hubiera practicado la biopsia a que se refieren la Real Academia de Medicina y la Médico Inspector no es posible predecir, de forma indubitada, que se hubiera podido detectar una histología compatible con el cáncer, ni, en caso de obtener dicha histología, cuál hubiera sido la posterior evolución de la enfermedad de la paciente, máxime cuando en el Informe de la Médico Inspector se señala que 'no se puede prever si el fatal desenlace se hubiese podido evitar'. En este sentido se pronuncia también el informe médico pericial acompañado por el IVO, junto con su escrito de contestación a la demanda.

Por ello, la indemnización por daño moral que se fija responde exclusivamente a la pérdida de oportunidad, de quiza haber podido diagnosticar con anterioridad el cancer de mama y abordar de forma mas temprana el tratamiento, no existiendo tampoco certeza- a la vista de la agresividad del tumor- de que un diagnsotico mas temprano hubiera evitado su fallecimiento, en consecuencia se fija al prudente arbitrio de la sección en la cifra de 5.000 euros, mas los correspondientes intereses desde al fecha de la reclamación administrativa.

OCTAVO.-En cuanto a las costas, no procede pronunciamiento expreso.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso 00000127/2014, promovido por promovido por la Procuradora Dª. PILAR IBAÑEZ MARTI en nombre y representación de Gracia , contra la resolución del Conseller de Sanidad de 27/10/13, que desestima RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA.

Reconocer el derecho de Dª Gracia a ser indemnizada en la cantidad de 5.000 euros, más los correspondientes intereses desde al fecha de la reclamación administrativa.

Sin Costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.