Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 23/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 867/2015 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0023372

Procedimiento Ordinario 867/2015

Ponente:Doña Fátima Arana Azpitarte

Recurrente:DIAZ PLAZA CANDELAS Y CIA S.A.

Procurador:Don Ignacio Martínez Zapatero

Demandado:Tesorería General de la Seguridad Social

SENTENCIA nº 23

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 23 de enero del año 2017 , visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto por el Procurador Don Ignacio Martínez Zapatero, actuando en representación de DIAZ PLAZA CANDELAS Y CIA S.A., contra la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 11 de septiembre de 2015, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de fecha 13 de julio de 2015, de la Administración de la TGSS 28/21, por la que se acordó el cambio de encuadramiento de Don Victoriano , cursando su baja de oficio del Régimen General de la Seguridad Social sin exclusiones y su alta de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilado a trabajador por cuenta ajena con fecha real y de efectos 1/06/2011 en el CCC : 28219694886 de la empresa DIAZ PLAZA CANDELAS Y CIA S.A..

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.-Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.

SEGUNDO.-El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.-No habiéndose solicitado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de enero del año 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por DIAZ PLAZA CANDELAS Y CIA S.A. contra la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 11 de septiembre de 2015, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de fecha 13 de julio de 2015, de la Administración de la TGSS 28/21, por la que se acordó el cambio de encuadramiento de Don Victoriano , cursando su baja de oficio del Régimen General de la Seguridad Social sin exclusiones y su alta de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilado a trabajador por cuenta ajena con fecha real y de efectos 1/06/2011 en el CCC : 28219694886 de la empresa DIAZ PLAZA CANDELAS Y CIA S.A. , de conformidad con la comunicación efectuada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social e informe de 5 de junio de 2015, en la que se hace constar que el mencionado es miembro del Consejo de Administración de la Sociedad, percibe retribuciones directas de ésta y posee el 5 % de las participaciones sociales de la misma.

La recurrente solicita se anule la Resolución impugnada por entender que ,en el periodo referido, Don Victoriano estuvo bien encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, alegando en fundamento del recurso que puede continuar cotizando como trabajador por cuenta ajena sin perjuicio de su cargo de Consejero dentro de la Compañía ya que no se da la posición dominante que impediría el solapamiento de ambas situaciones, por cuanto que ,pese ser miembro del Consejo de Administración, no tiene un control efectivo de la sociedad puesto que para ello se requiere que el trabajador sea titular, al menos, de la mitad del capital social , siendo por lo demás compatible el ejercicio de un cargo de administración social y el desempeño de funciones correspondientes a una relación laboral de carácter común.

SEGUNDO.-Para la correcta resolución del recurso hemos de partir de que los arts. 97 y 98 de la LGSS determinan el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, señalando que estarán obligatoriamente incluidos en ese Régimen General los trabajadores por cuenta ajena o asimilados y declarando expresamente comprendidos en el mismo (en lo que aquí interesa) a 'los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 en la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley ' (apartado 2 .a), y, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena , con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, a 'los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley , cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma' (apartado 2.k).

Por otro lado, la Disposición Adicional 27.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo , directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 1ª.- que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado; 2ª.- que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo; y 3ª.- que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone de control efectivo de la sociedad'.

TERCERO.-En el caso presente, es un hecho indiscutido que el alta y la baja vinieron dadas por una actuación previa de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de conformidad con lo preceptuado en el art. 13 de la Ley General de Seguridad Social y arts. 26 y 35 del Real Decreto 84/1996, de veintiséis de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

La Inspección, comunicó - como es preceptivo- a la Tesorería General de la Seguridad Social la circunstancia detectada de alta en el Régimen General de Don Victoriano ,en lugar de en el Régimen General como asimilado, pese a ser miembro del Consejo de Administración de la sociedad DIAZ PLAZA CANDELAS Y CIA S.A., percibir retribuciones directas de la sociedad y ser titular de un 5 % del capital social . El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, prevé en su artículo 13 , para todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, y en su artículo 100.2 , específicamente para el Régimen General, que los actos de afiliación, altas y bajas puedan ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Seguridad Social -función atribuida a la Tesorería General de la Seguridad Social-, cuando las personas o entidades a quienes incumben tales obligaciones no las cumplieren. Así, el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, dispone en su artículo 3.1 : 'Corresponden a la Tesorería General de la Seguridad Social las funciones de ... ejecución y control directos de la gestión en orden a la inscripción de empresas, apertura de cuentas de cotización, formalización de la cobertura para la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en los términos establecidos en el presente Reglamento así como la toma de razón de la extinción de las empresas y la instrumentación de la afiliación, altas y bajas de los trabajadores o asimilados, variaciones de datos de unas y otros y asignación del número de la Seguridad Social a los ciudadanos.

CUARTO.-En el caso presente, como dijimos, el alta de oficio acordada por la TGSS tuvo causa y se hizo con fundamento en un informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , debiendo de recordarse que el ordenamiento jurídico otorga presunción de certeza a los hechos reseñados en los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables ( art.53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ), en el mismo sentido la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , otorga presunción de certeza a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos a que se refieren los núms. 5, 6, 7, 8 y 11 art. 7 de la ley, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.

En este sentido, la STS de 4 de diciembre de 2009 , con cita de la anterior de 8 de mayo de 2000, recuerda que la presunción de veracidad atribuida a las Actas e Informes de la Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 ); presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ), ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario.

En el caso presente, el informe de la inspección expresa las actuaciones practicadas consistentes en la comparecencia de la empresa en las oficinas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social aportando la documentación solicitada, el examen de la documentación aportada consistente en escrituras de constitución, con modificaciones posteriores, y Estatutos de la Sociedad, Libro Registro de Participaciones Sociales, Modelo 190 de retenciones e ingresos de IRPF, a efectos de comprobar el carácter retribuido ó no de la prestación de los servicios de los socios y miembros del órgano de administración de la sociedad, entre otras y consulta de las bases de datos a disposición de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia mercantil así como de inscripción de empresas, afiliación, alta y cotización a la seguridad social, expresando que de tales actuaciones , se desprende que la sociedad se constituyó en fecha 23 de septiembre de 1996, encontrándose el capital social distribuido entre varias personas físicas y jurídicas , siendo Don Victoriano titular del 5% de las participaciones sociales , estando la administración de la sociedad ejercida por un Consejo de Administración integrado por cuatro personas entre las que se encuentra Don Victoriano , quien además de ostentar el cargo de consejero de administración , percibe retribuciones directas de la sociedad por lo que le resulta de aplicación lo dispuesto en el art 97.2 k) de la LGSS que considera que han de estar incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, , como asimilados a trabajadores por cuenta ajena , con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, 'los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley , cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma'.

Tales hechos no han sido negados ni desvirtuados en momento alguno por la recurrente, quien además ha aportado documentación de la que resulta que Don Victoriano tiene un contrato de trabajo como jefe comercial de la empresa siendo retribuido por ello, por lo que concurren los requisitos establecidos en el art 97.2 k) de la LGSS conforme al cual el mencionado ha de estar incluido en el Régimen General de la Seguridad Social, como asimilado a trabajadores por cuenta ajena , con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, al ser consejero de la Sociedad, cargo que conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la misma ( lo contrario no se ha alegado ni acreditado por la recurrente por lo que hemos de partir de que en este caso al ser ejercida la administración de la sociedad por un Consejo de Administración del que formaba parte Don Victoriano tenía atribuidas la realización de las funciones de dirección y gerencia de la misma) sin poseer el control efectivo de la sociedad ya que únicamente era titular del 5% de las participaciones sociales y percibiendo retribuciones directas de la sociedad.

La recurrente insiste en la demanda en que Don Victoriano no tiene el control efectivo de la sociedad ( al ser titular únicamente del 5% de las participaciones sociales ), afirmación que compartimos y que precisamente determina su alta en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilado y no en el RETA que es lo que parece entender el recurrente, sin embargo ello no es así porque a Don Victoriano no se le ha dado de alta en el RETA sino como asimilado al Régimen General .

En consecuencia, concurriendo en Don Victoriano los requisitos exigidos para estar de alta en el Régimen General como asimilado a trabajadores por cuenta ajena con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, procede declarar conformes a derecho las Resoluciones recurridas, y en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso.

QUINTO. -De conformidad con lo establecido en el art. 139. 1 de la LJCA , la desestimación del recurso determina la condena en costas al demandante, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto procede limitar su cuantía a 600 euros (más IVA) .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Ignacio Martínez Zapatero , actuando en representación de DIAZ PLAZA CANDELAS Y CIA S.A. ,contra la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 11 de septiembre de 2015, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de fecha 13 de julio de 2015, de la Administración de la TGSS 28/21, a que esta 'litis ' se refiere, Resoluciones que confirmamos por ser ajustadas a derecho, con expresa imposición de las costas a la parte demandante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0867-15 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0867-15 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.