Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 23/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 241/2016 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000241/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0003409
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
SENTENCIA nº 23/2019
Ilmos./Ilmas.Sres./Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALÈNCIA, a 15 de enero de 2019.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 241/2016 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
D. Segismundo , representado por la Procuradora Dña. M.ª Isabel Farinós Sospedra;y de la otra, como
demandada FREMAP, representada por el Procurador D. Jesús Mora Vicente; recurso interpuesto contra
la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la
parteahora demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la parteahora demandante frente a FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61 el 23/septiembre/2015 y frente al INSS 25/septiembre/2015 -respecto de la que la actora interesó más adelante se le tuviera por desistida-.

Posteriormente se amplió la demanda frente a la GENERALITAT VALENCIANA, CONSELLERÍA DE SANITAT, dirigiéndola frente a la resolución de 12/diciembre/2016 de la Consellería de Sanidad desestimatoria de la reclamación de la ahora actora por falta de competencia de esa Administración en tanto la totalidad de la asistencia sanitaria fue prestada por FREMAP.

Por diligencia de ordenaciónde 14/marzo/2017 se tuvo por desistida a la parte actora respecto de su pretensiónfrente a la Consellería de Sanidad.



SEGUNDO.- En la demanda se solicitabaque se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se declare a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana y a FREMAP como responsables patrimoniales por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, con la consiguiente obligación solidaria de indemnizar al recurrente en la cantidad total de 132.609,13 € - o la que finalmente se determine en sentencia- más intereses legales ycon costas a la demandada. La pretensión, tras el desistimiento, se limita frente a FREMAP.

La demandada FREMAP contestó a la demanda y pide se dicte sentencia que declare la desestimación de aquélla.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señala la votación para el día 18 de diciembre del presente año, teniendo así lugar.



QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación de la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la parte ahora demandante frente a FREMAP, respecto de la que sostiene la parte demandante su pretensión indemnizatoria en el presente proceso, al haber desistido respecto de las otras dos entidades CONSELLERÍA DE SANITAT e INSS frente a las que también había dirigido sus reclamaciones iniciales.



SEGUNDO.- - Los fundamentos de la pretensión de la parte demandante son en resumen los siguientes: A. Resumen de los hechos: El actor, nacido el NUM000 /1968, venía prestando sus servicios laborales para la empresa MANTENIMIENTOS BAÑOS, S.L., cuyos riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales tenía cubiertos con la mutua FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, n.º 61.

El 12 de abril sufrió una caída, desde una altura de unos 3 metros, sufriendo contusiones sobre el hombro izquierdo, mano izquierda sobre la pierna derecha, siendo atendido por los servicios médicos de FREMAP.

El parte de baja de FREMAP de 12/abril/2013 lleva como diagnóstico 'rotura manguito rotadores del hombro' (documento 2).

El estudio mediante RMN de 08/mayo/2013 presentaba: Rotura completa del tendón del SE (supraespinoso) Rotura parcial del IE (tendón infraespinoso) Esguince articular acomioclavicular con distasias de 1,5 cm Gran edema en deltoides con rotura parcial focal.

Gran edema en cabeza humeral Bursitis subacromiodeltoidea Se observa que tuvo indicación de cirugía de HOSPITAL INTERMUTUAL DE LEVANTE el 18/junio/2013 (folio 53), que no llegó a programarse, no siendo autorizada por Dña. Marí Luz .

Se constata la retracción de los cabos rotos de los tendones en la RMN de 18/septiembre/2013 (documento 3) Se decide finalmente la cirugía mediante atroscopia del hombro izquierdo que sí es autorizada por la MUTUA: casi 6 meses después de sufrir las lesiones tendinosas en el hombro.

Se aduce que dado el tiempo transcurrido, y debido a la atrofia y retracción de los cabos tendinosos rotos, fue imposible una reinserción en su punto anatómico, por lo que se le realizó una cirugía parcialmente paliativa, fijando muy proximalmente los cabos tendinosos y aprovechando también la intervención para fijar una rotura de rodete glenoideo humeral que se había detectado durante la intervención quirúrgica (folios 16 a 18).

La evolución clínica posterior fue muy desfavorable, presentando dolor continuo, importante limitación de la movilidad de laarticulación y cierta tumefacción zonal.

Las exploraciones complementarias subsiguientes permitieron verificar el fracaso de la intervención, con evidencia de la presencia de bursitis subacromial con acumulo líquido en corredera bicipital y rotura parcial vs completa de tendón supraespinoso, evolución desfavorable que era previsible en función del tipo de lesión y las limitaciones técnicas objetivadas durante la cirugía artroscópica.

Se planteó una nueva intervención el 10/enero/2014 que fue realizada el 06/febrero que no resolvió a ninguna de las lesiones citadas, limitándose a realizar una bursectomía subacromial y una resección del tendón largo del bíceps, muy degenerado, por su roce entre la cabeza humeral y el acromion (folios 82, 23, 22 y 21).

La evolución fue incluso peor con más dolor y limitaciones y gran pérdida de fuerza de la extremidad a pesar de los intentos de mejorar el cuadro clínico con medicación, infiltración y rehabilitación sin conseguir mejora alguna.

Ante la persistencia de los síntomas y no mejoría tras las dos cirugías se consultó con los servicios médicos de FREMAP en Barcelona y Majadahonda, donde se propuso una intervención quirúrgica paliativa para mejorar en lo posible al demandante, mediante transferencia del músculo dorsal ancho, que tuvo lugar siendo operado el 04/septiembre/2014.

Se relata el posoperatorio y posteriormente recibió tratamiento RH en los servicios médicos de Valencia con controles de traumatología hasta el 15/abril/2015.

Que a pesar de los tratamientos persiste un importante limitación de la movilidad con antepulsión de 40 grados y abducción de 30 grados, con mejoría de la omalgia residual, pero que le obliga a llevar tratamiento analgésico.

En relación con las lesiones del hombro izquierdo ocasionadas en el accidente de trabajo del 12/abril/2013 de la exploración realizada el 11/noviembre/2016 resulta lo siguiente en relación con la movilidadactiva de los hombros: Izquierdo Derecho Flexión 30 º pasiva 70 grados muy dolorosa 180 grados Abducción 35 grados Pasiva 80 grados dolorosa 180 grados Rotación Int 30 grados 60 grados Rotación Ext 0 grados 90 grados Ello representa una pérdida de la movilidad global del hombro izquierdo respeto al derecho del 81 %.

Presenta varias cicatrices correspondientes a las tres cirugías realizadas mediante artroscopia, cicatriz quirúrgica líneal en zona superior y media del hombro izquierdo de 16 cm, cicatriz quirúrgica en zona axilar de 1 x 18, y diversas cicatrices redondeadas por el artroscopia.

Se presenta informe pericial emitido por el Dr. Don Pablo Jesús , médico especialista en Cirugía- Ortopedia-Traumatología y médico forense, de fecha10/septiembre/2015 y un informe médico pericial emitido por el Dr. Don Alexis especialista en valoración del daño corporal de fecha 29/noviembre/2016.

Como consecuencia de la caída estuvo situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo a cargo de FREMAP hasta que por resolución del INSS de 31/octubre/2014 fue declarado afectó a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, según dictamen propuesta del EVI de 08/ septiembre/2014, con derecho a percibir una pensión mensual de 541,25 euros equivalentes al 55% de su base reguladora, con efectos económicos desde el 30/octubre/2014, con el cuadro clínico residual de rotura manguito hombro izquierdo con las limitaciones de impotencia funcional hombro izquierdo, si bien en la fecha de esa resolución del INSS aún estaba recibiendo tratamiento rehabilitador.

C) Las consideraciones-médico legales que se desprenden de los informes - en particular del emitido por D. Pablo Jesús , documento 5 de la demanda- y de lo expuesto son las siguientes: 1. Ante una sintomatología dolorosa persistente y una limitación de la movilidad del hombro, tal y como presentaba el demandante tras el accidente de trabajo, está indicado siempre el realizar una RNM para descartar y o comprobar si se ha producido lesiones y que objetivará la afección del tendón y el grado de la misma. Así se hizo el 03/mayo/2013 comprobándose las importantes lesiones expresadas.

2. Ante la rotura completa del tendón producido por el proceso traumático, la indicación de tratamiento quirúrgico es la opción recomendada , que es la que se indica, segúnlas publicaciones especializadas, con una tasa de éxito de hasta el 95%, permitiendo una recuperación más rápida, que vendrá condicionada principalmente por el tamaño de la lesión y por el tiempo de evolución transcurrido desde la producción de la misma.

3. En el caso del Sr. Segismundo cumplía con los criterios de paciente joven con lesiones aguda, rotura completa en tendón supraespinoso y diagnostico confirmado mediante prueba de imagen realizada en plazo inferior al mes.

4. El tratamiento quirúrgico precoz hubiera permitido la reparación tendinosa, suturando los cabos rotos y permitiendo su anclaje en su zona natural en el troquier. La no reparación precoz de la lesión provocó una retracción y atrofia de dichos cabos, impidiendo una recuperación adecuada de la lesión.

5. La demora en la realización de la cirugía en ningún caso estaba justificada, ni por el tipo de lesión ni por la evolución con el tratamiento conservador.

6. El aplazamiento de seis meses hizo imposible la reparación tendinosa y es la causa directa de la mala evolución y de las importantes secuelas que afectan al demandante.

El tiempo transcurrido hasta la sanidad fue de 507 días considerándolo totalidad como impeditivos; atendiendo el baremo de la ley del seguro, las secuelas se valoran de una puntuación de 19 puntos con un perjuicio estético de cinco puntos.

D) En cuanto a la valoración del daño, se cuantifica conforme a los parámetros siguientes (informe del Dr. D. Alexis , documento 6 de la demanda): 507 días impeditivos x 58,21 €/día = 29.613,87 € Secuelas: 19 puntos por defecto funcional x 1.002,72 € = 19.053,01 € 5 por perjuicio estético x 788,45 € = 29.422 € Total por las secuelas: 22.995,26 € Por las secuelas que constituyen una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual: el actor tenía 41 años cuando sufrió el accidente: 80.000 € ( 83,46 % sobre 95.862,67 €).

Los informes periciales que se acompañan son sustancialmente idénticos si bien en el segundo, del Sr.

Alexis , se determina como fecha de estabilización que lesional el 27/febrero/2015 y la determinación de la valoración de los daños personales conforme al 'baremo', razón por la cual ha modificado los días impeditivos y las secuelas en los términos señalados.

E) En los fundamentos de Derecho se razona acerca la concurrencia de los requisitos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial atribuible a la Administración sanitaria y se aduce la doctrina judicial contenida en las sentencias que cita, incluidas de esta Sala (por ejemplo, la 69/2016, de 09/ febrero ).



TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas. En la contestación de FREMAP se alega: En cuanto a la evolución: - A las tres semanas de evolución y ante la persistencia del cuadro clínico de dolor, el 08/mayo/2013 se practica una primera RMN, cuyo contenido se reproduce. Con ese resultado se decide iniciar tratamiento consistente en rehabilitación e infiltraciones, siendo importante destacar en este punto que la movilidad del hombro había evolucionado favorablemente lo que consta en el apunte de fecha 8 de julio de 2013 realizado por el Dr. Don Cesar (folio 54 Tomo I) donde consta que el paciente presenta balance articular del hombro: abducción de 60 grados, antepulsión 170 grados, Appley completo, rotación interna a L2 ' Ha ganado mucho arco de movilida d' - Existió, por tanto, una clara mejoría si se compara con lo que presentaba el 7 de junio cuando la abducción era de 60 grados, la antepulsión de 0 grados, Appley no lo inicia, rotación interna lumbar.

- Debido a la buena evolución se suspenden en esta fase las infiltraciones y se mantiene el paciente con tratamiento rehabilitador. En el mes de julio de 2013 el paciente había conseguido una movilidad completa del hombro; el problema era que manifestaba dolor y crepitación y así lo hace constar el Dr. Cesar en su apunte de 08/julio/2013 (folio 54) y por ello la MUTUA ofreció la posibilidad de intervención quirúrgica paliativa, que el Sr. Segismundo aceptó.

Se muestra disconformidad con la apreciación del nexo causal; se aduce que el tratamiento quirúrgico alcanza a ser habitual en este tipo de lesiones pero no es una máxima ni un axioma; el tratamiento que se le pautó, tratamiento rehabilitador e infiltraciones es válido, una pauta correcta no contraria a la praxis médica conforme a las guías clínicas. Así se expone en el informe pericial que se adjunta.

- Es importante señalar que con los tratamientos rehabilitadores el Sr. Segismundo consiguió la movilidad completa del hombro, aunque como manifestaba dolor, se le ofreció la posibilidad de ser intervenido quirúrgicamente.

- Teniendo en cuenta, a mayor abundamiento, los datos que reflejaba la resonancia de 08/mayo/2013, en la que se evidencia la retracción del tendón supraespinoso y el ascenso de la cabeza del número, no puede afirmarse en modo alguno que de haber intervenido en ese momento hubiera sido posible la reinserción de los cabos tendinosos en su punto anatómico correspondiente. No puede darse por hecho que de haber intervenido el'primer día', el resultado hubiera sido satisfactorio.

El demandante recibió una atención médica adecuada, se viene decir; lo que ocurrió es que la evolución de las intervenciones quirúrgicas no fue la esperada, presentando una evolución tórpida, correspondiente con complicaciones propias a la intervención entre las que se encuentra la re-rotura del tendón insertado; cierto es que en la intervención realizada en setiembre de 2014 no fue posible la reinserción del tendón en el punto anatómico pero esta incidencia no se debe a ningún retraso en el tratamiento quirúrgico ya que la misma se podía haber dado también sí se hubiera intervenido quirúrgicamente seis meses antes teniendo en cuenta como dato objetivo la presencia ya de una retracción del tendón y ascenso de la cabeza humeral en la resonancia realizada en mayode 2013 Se considera que las secuelas que presenta el paciente en el miembro superior izquierdo son consecuencia de la evolución tórpida de las lesiones y no cabe encuadrar las en una mala praxis médica.

En el improbable caso de que se llegara valorar las secuelas, se extrae de la documentación que el demandante presenta una impotencia funcional del hombro izquierdo con limitación funcional en todos sus movimientos por lo que en todo caso se debería aplicar la secuela de abolición total de movimiento sin que quepa valorar por separado las limitaciones funcionales: una puntuación inferior a 20puntos, ya que existe movilidad.

Se aporta informe del Dr. D. Eulalio y Dña. Inés .



CUARTO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010 , ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 (cas.

9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004 , o 18/ octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/ noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Recordamos que el fundamento básico de la demanda se contrae a señalar que ante la rotura completa del tendón producido por el proceso traumático, la indicación de tratamiento quirúrgico erala opción recomendada , que la demora en la realización de la cirugía en ningún caso estaba justificada, ni por el tipo de lesión ni por la evolución con el tratamiento conservador y que ese aplazamiento de seis meses hizo imposible la reparación tendinosa lo que habría sido la causa directa de la mala evolución y de las importantes secuelas que afectan al demandante.

Se destacan los elementos de juicio siguientes: -- Se ha reproducido más arriba al reseñar el contenido sustancial de la demanda el informe del Dr.

Pablo Jesús .

- Del informe aportado por la codemandada FREMAP, reseñamos sus 'conclusiones': ' 'Una vez realizado una Valoración y estudio de la Documentación aportada, y teniendo en cuenta la Bibliografía Médica así como Nuestra Experiencia Profesional, en un Servicio de Traumatología y Medicina Deportiva, llegales a las siguientes Conclusiones: 1ª. Consiederamos que la actuación Médica de Urgencias, realizada a Don. Segismundo , es la adecuada, tras un Plitraumatismo y una vez descartada Lesión Osteoarticular Aguda.

Llegados a este punto debemos realizar una 2ª CONSIDERACION: El paciente presentó una Contusión en su Hombro Izquierdo, dando como resultado la Rotura del tendón Supraespinoso e Infraespinoso, que se diagnostica mediante RNM del Hombro, realizada, pasadas 3 semanas del Accidente. En este punto, mencionar, que la Praxis realizada es la Adecuada, tras una Contusión con Dolor y limitación funcional que inicialmente puede ser producida por la propia Contusión; por lo que la actuación médica a seguir es Inmovilización del Miembro afecto y tratamiento médico para reducir el cuadro clínico y la inflamación, con reposo articular de la región afecta; una vez trascurrido un periodo de 2-3 semanas, y ante la no mejoría clínica del proceso, se realiza Pruebas Complementarias más específicas, para valorar el alcance de la lesión.

En segundo lugar debemos considerar la Decisión Terapéutica tomada por el Traumatólogo de su Mutua Laboral, de optar Inicialmente por un Tratamiento Conservador. Llegados a este punto, en primer lugar realizaremos una nota aclaratoria, de los Resultados obtenidos en la RNM del Hombro Izquierdo realizada el 08-05-13, una vez estudiadas las imágenes de Resonancia así como el Informe emitido por el radIólogo, donde se pone de manifiesto y se confirma tras el estudio de imágenes, la retracción del cabo proxlmal del tndón supraespinoso, y el ascenso de la cabeza humeral, (dato indicativo directo de la rotura tendinosa); datos que nos pueden hacer sospechar que dicha Rotura no sea Aguda, y por consiguiente, consecuencia directa del Accidente sufrido.

Una vez aclarado este punto, pasaremos a considerar la decisión terapéutica tomada por el Facultativo de la Mutua Laboral, teniendo en cuenta los resultados obtenidos en la Resonancia Magnética, consideramos dos opciones terapéuticas a realizar: Ante una Rotura del Manguito de Rotadores, se puede optar por dos Terapéuticas iniciales; Optar por Intervención Quirúrgica de entrada, para intentar reparar el Manguito, o realizar una Terapia Conservadora, mediante tratamiento Médico y Rehabilitádor. No discutiremos que lo más habitual es la Intervención Quirúrgica, pero no por ello, se considera una 'Mala Praxis', el realizar un tratamiento Conservador, habida cuenta, de los resultados obtenidos y manifiestos en la RNM, donde se aprecia ya uná retracción del tendón y un ascenso de la cabeza humeral.

En este caso que nos ocupa, se puede ver que la Terapéutica realizada dio los resultados deseados, desde el punto de vista funcional, logrando casi una movilidad completa del Hombro lesionado, quedando un Dolor Residual a la movilidad del Hombro, motivo por el cual se propone Cirugía.

Una vez estudiada la Bibliografía Médica y basándonos en Nuestra Experiencia profesional a lo largo de los aiios, en un Servicio de Traumatologia y cirugía DeportiVa, en el cual tratamos habitualmente este tipo de lesiones, consideramos que a nuestro Saber y Entender, no se realizó una 'Mala Praxis', al optar inicialmente por una Terapéutica Conservadora; ya que consideramos, que aun siendo la primera opción, una Reparación Quirúrgica, NO SE PUEDE GARANTIZAR, un éxito total en la misma, y más aún en un paciente de mediana edad, y con datos ya manifiestos de retracción del tendón lesionado; siendo una Adecuada Opción Terapéutica, iniciar un Tratamiento Conservador.

Siguiendo la Cronología de los Hechos, el paciente es Intervenido Quirúrgicamente el 02-10-13, tras realizarle una RNM Hombro Izquierdo de controi, donde lógicamente se mantiene la Rotura de los Tendones, existiendo mayor retracción de los mismo, y se mantiene el ascenso de la Cabeza humeral, ya existente en las Imágenes de la primera RNM realizada.

En la Intervención Quirúrgica, se repara el Labrum, y se realiza una sutura con 4 puntos sin conseguir llegara la huella.

2ª A Nuestro Saber y Entender, y basándonos en nuestro Ecperiencia Profesional a lo (argo de los años, consideramos que NO SE REALIZO MALA PRAXIS, a Don Segismundo al decidir un Tratamiento Conservador sobre el Hombro Izquierdo, tras los Resultados obtenidos de la Resonancia Magnética realizada el 03-05-13; pasando a realizar una aclaración en varios puntos: Aun siendo en la 'Mayoría de los casos', la cirugía, la 1! Indicación Terapéutica, en este tipo de Lesiones de Hombro, no por ello, se debe considerar una Mala Práxis Médica, optar en 1 Instancia por un Tratamiento CONSERVADOR: Médico sintomático, donde se induye las Infiltraciones Locorregionales, más un tratamiento Rehabilitador, como así se hizo por el Servido Médico de la Mutua, (no un tratamiento médico con posterior intento de rehabilitación, como se pone de manifiesto en la Demanda). Tratamiento Conservador, que por otro lado teniendo en cuenta nuestra experiencia profesional, y según Id características de cada paciente y el resultado de las Pruebas Complementarias realizadas , en ocasiones se considera como la 1 Opción terapéutica, para este tipo de lesiones.

Siguiendo la correlación de los Hechos, y el resultado obtenido en la RNM de Hombro realizada el 03-05-13, y una vez estudiadas las imágenes de dicha RNM; ya se pone de manifiesto, como así se ha expuesto con anterioridad, la presencia de una Retracción del Tendón1 así como el ascenso de la cabeza del húmero, (consecuencia directa de la rotura tendinosa), que nos puede hacer sospecha que dicha lesión la tuviera anteriormente al Accidente; no garantizando el Existo de La Cirugía como 1! medida a realizar.

No podemos Garantizar en Medicina un xito Absoluto de una Cirugía, aunque se realice en primera instancia, ya que debe tomarse en consideración todos los factores asociados al paciente: edad, situación previa de la región anatómica lesionada, y evolución natural que es distinta en cada persona.

Considerando, que en Nuestro Servicio a lo largo de todos los años de experiencia profesional, se ha optado, en diversas ocasiones, la Opción Conservadora de estas lesiones, siendo los resultados óptimos para el paciente.

3ª La Cirugía de Hombro, no Garantiza una Total recuperación del Funcionamiento del Hombro ni de su Cuadro clínico, aunque sea la 1ª Opción terapéutica tomada.

4ª Consideramos que la evolución Tórpida que presentó el paciente tras la Primera Intervención Quirúrgica realizada, en el caso que nos ocupa, no es consecuencia de una mala actuación del Cirujano, sino de las posibles complicaciones inherentes a toda cirugía, entre las cuales se contempla una Re-Rotura del tendón insertado; habida cuenta que la no posible reinrección del tendón en el punto anatómico, se podía haber dado también, si se hubiera Intervenido Quirúrgicamente, seis meses antes, teniendo en cuenta como Dato Objetivo, la Presencia YA, de una Retracción del Tendón y Ascenso de cabeza humeral en la RNM realizada en Mayo-13.

5ª Consideramos que las Secuelas que presenta el paciente en el Miembro Superior Izquierdo, son consecuencia de la evolución Tórpida de las lesiones y no de una Mala Praxis Médica.

6ª Consideramos que no se puede establecer de manera categórica, el periodo de j recuperación de un paciente, ya que ha de tenerse en consideración, como se ha expuesto con anterioridad, las características de cada paciente, edad, y evolución de su proceso; no siendo Garantía Absoluta, la recuperaci6n completa de la lesión, con la Intervención Quirúrgica.

7ª Consideramos, que con referencia a la Valoración de Secuelas, no podemos pronunciarnos y realizar una Valoración de las mismas, debido a que no hemos podido Valorar realizar una Exploración Física y Funcional del paciente; realizando una serie de aclaraciones en este punto: Por la Documentación aportada el paciente presenta una Impotencia funcional del Hombro Izquierdo, con limitación funcional en todos los movimientos, por lo que a Nuestro Saber y Entender, se debe aplicar la Secuela de Abolición Total de Movimiento; así mismo y atendiendo a lo solicitado en la Demanda, donde se desglosa, la Secuela, se puede valorar una Limitación funcional menor de 90º para la Abducción y elevación y para la flexión; debiendo considerar la Secuela como Abolición Total del movimiento en Posición funcional, con una Puntuación inferior a los 20 puntos, ya que existe movilidad.' Por tanto, a pesar de la contundencia con que la actora afirma que la opción quirúrgica era la procedente al mes de la RMN, ello se ve contestado de forma fundada por la contraparte, que tanto en el informe pericial aportado como en la ratificación por de una de sus autores, la Dra. Inés , no compartió en forma alguna esa apreciación y valoró que el tratamiento dado por la MUTUA fue el adecuado.

En efecto: - No se cuestiona el tratamiento en un primer momentoa partir de la RMN de 08/mayo/2013.

- La indicación de que la intervención quirúrgica era la opción técnica conforme a la lex artis ad hoc, que se sostiene en el informe que aporta el demandante, frente a lo actuado por los servicios médicos de la MUTUA no está suficientemente fundada. La discrepancia entre los peritos es palmaria.

- Pero es que además, en realidad tampoco se ha desvirtuado la afirmación de la contestación de la existencia de una clara mejoría. Datos que se deducen de la historia clínica: así, si se compara el balance articular que presentaba el 07/junio/2013 con el del 28/junio/2013 (folio 54), cuando el Dr. Cesar refleja en la historia las magnitudes más arriba expresadas (ANTEPULSIÓN 160, APD 120, APLEY CASI COMPLETO'), se ve que el mismo dice que ha ganado mucho arco de movilidad, 'molestias en los últimos grados'; pero, sobre todo el que se expresa el 08/julio/2013, 'B.A.A., apariencia de buen derecho 150 º, antepulsón 170 º, apley completo, rot int L2', cuando se contrasta -como también reseña- con el de 07/junio/2013, señalando las magnitudes siguientes 'APD 60, ANTEPULSIÓN 60, PALEY NI LO INICIA, ROT INT LUMBAR'. De ahí que resulta coherente que se diga en la historia clínica a continuación: 'por mi parte no mas actuaciones sobre hombro' y continuar la rehabilitación.

- Sigue en la historia clínica el pormenor de las visitas y del tratamiento de que fue objeto, hasta que el 25/julio/2013 se consigna lo siguiente por el Dr. Pedro : 'HOMBRO IZQUIERDO: Movilidad completa pero dolorosa crepitación' (folio 55). Al constar la crepitación se dice que el paciente manifiesta que 'quiere intervenirse', quedando pendiente de decisión para septiembre-folio 56. produciéndose la intervención quirúrgica con la, desgraciadamente, evolución tórpida que tuvo todo el proceso a continuación, pero respecto del que no se aduce ni se deduce que hubiera actuación cuestionable desde el punto de vista de la lex artis ad hoc.

- A ello se añade que también resulta discutible la afirmación de que si se hubiera intervenido en aquel momento, al mes de la RMN, habría sido posible la reinserción de los cabos tendinosos en su correspondiente punto anatómico; la prueba de la actora no es en absoluto concluyente al respecto.

Debiéndose acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , anteriormente citado previó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

En el presente caso, el examen de todo aquel material probatorio nos lleva a la desestimación de la demanda. No se cuestiona la relación de causalidad entre las actuaciones sanitariasy el resultado que se describe como consecuencia del proceso descrito por la parte demandante; pero se considera que no hay prueba suficiente de los extremos básicos en que se funda la pretensión que permita entender que exista una infracción de la lex artis.

Por ello, no se aprecia la existencia de una mal funcionamiento del servicio público de salud fundado en estos motivos ni se aprecia, como se alega en conclusiones, 'pérdida de oportunidad': la indicación quirúrgica no se acredita que fuera le mejor opción. Lamentablemente y pese a no existir infracción de la lex-artis la actora sufrió una serie de contigencias, que no puede considerarse como daño desproporcionado, pues el mismo estaría derivando de una omisión, la falta de intervención precoz, y la necesidad de la misma de acuerdo con lo razonado, se reitera,no ha resultado acreditado con la prueba aportada.

Es por ello y de conformidad con la doctrina expresada que se considera que procede la desestimación del recurso.



QUINTO.- En los términos del art. 139 LJCA , al no existir resolución expresa, no se hace expresa imposición de costas.

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 241/2016interpuesto por D. Segismundo , contra la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la parteahora demandantefrente a FREMAP.

2ºNo hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.