Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 23/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 322/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00023/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 322/2018
Apelante: Consellería de Política Social
Apelada: D. Vidal
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 23 de enero de 2019.
El recurso de apelación 322/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por la
Consellería de Política Social, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia, contra la sentencia
de fecha 28 de mayo de 2018, dictada en el Procedimiento Abreviado 32/2018 por el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Lugo , sobre aprobación PIA (plan individual de atención), siendo
parte apelada D. Vidal , representado por el procurador D. Rafael Rodríguez Gutiérrez y dirigido por la letrada
Dª. María González-Granxeiro Real.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada Sonia Méndez García, en nombre y representación de Vidal , frente a la inactividad de la demandada, por no ejecutar el acto firme consistente en su resolución de 11 de mayo del 2017, que supuso la aprobación de su PIA, recaída en el expediente NUM000 , y la declaro disconforme a derecho.

Por lo que condeno a la demandada a la ejecución inmediata del acto firme referido, con el cumplimiento de las obligaciones concretas que en él están establecidas, y la imposición de costas procesales, con el límite expuesto.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- Don Vidal , actuando representado por su tutora doña Sacramento , impugnó la inactividad de la xefatura territorial en Lugo de la Consellería de Política Social, al no ejecutar el acto firme consistente en la resolución de 11 de mayo de 2017, por la que se aprobó el programa individual de atención (PIA) consistente en la inclusión en el programa de asignación de recursos para el acceso a un servicio público de 010601 atención residencial (cartera de servicios comunes).

La pretensión articulada en el suplico de la demanda era que se condenase a la demandada al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que están establecidos en la resolución de 11 de mayo de 2017 de aprobación del PIA, por la que se reconoce a don Vidal el acceso a un servicio público de 010601 atención residencial, según lo establecido en la normativa y acorde con lo solicitado.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Lugo estimó el recurso contencioso-administrativo, y condenó a la demandada a la ejecución inmediata del acto firme referido, con el cumplimiento de las obligaciones concretas que en él están establecidas.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el Letrado de la Xunta.



SEGUNDO : Alegaciones del Letrado de la Xunta de Galicia en defensa del recurso de apelación.- El Letrado de la Xunta de Galicia funda el recurso de apelación en la alegación de que la ejecución interesada ha ido más allá del título ejecutivo representado por el acto administrativo aprobatorio del programa individual de atención (PIA) en cuanto a la asignación del recurso que establece, entendiendo que se produce un exceso en la ejecución.

Argumenta el apelante que la parte dispositiva del título a ejecutar, que es la resolución aprobatoria del PIA, no lo es en la extensión, ni con la intensidad, ni siquiera en la naturaleza de la prestación pretendida, y que el fallo reconoce ejecutándola.

En ese sentido razona el apelante que la resolución aprobatoria del PIA reconoce el derecho del dependiente a ser incluido en un programa para acceso a un servicio propio del sistema de la dependencia, pero no el acceso mismo y directo al servicio, que se ve mediatizado y sujeto a una serie de criterios que determinan una prelación en el acceso al mismo, añadiendo que aquella resolución establece que, para el caso de que en el plazo de tres meses no se produjera el acceso al servicio público reconocido, el beneficiario puede optar entre esperar a la efectividad del servicio, expectante al mismo desde el programa de acceso, o interesar una modificación del PIA a efectos de sustituir ese acceso directo al servicio por una libranza vinculada al mismo. Dice el recurrente que lo anterior es trasunto de lo dispuesto en el artículo 37.3 del Decreto 15/2010, de 4 de febrero , relativo a la propuesta del PIA.

En definitiva, el defensor de la Administración autonómica estima que lo ejecutoriado en base al título de ejecución nada tiene que ver con lo que se dispone en el mismo, pues las obligaciones concretas que en él están establecidas se cumplimentan y llevan a cabo con la incorporación del dependiente al programa de acceso al recurso, en el que concurre con quienes, como él, tienen análoga resolución que los incorpora al programa que, según la resolución, condiciona el acceso directo al recurso a unos criterios de prelación que la pare trata de obviar.



TERCERO :Antecedentes necesarios para la resolución de la apelación.- Como antecedente necesario conviene consignar que por resolución de 25 de noviembre de 2016 (folios 50 y 51 del expediente administrativo) se reconoció al señor Vidal , nacido el NUM001 de 1932 (por lo que en ese momento tenía 84 años), una situación de dependencia en grado III ( artículo 26.1.c de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia : Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal), con una valoración global de 76 puntos, por estar diagnosticado de demencia senil crónica, con áreas de isquemia-gliosis-desmielinización, así como trastorno bipolar, alzheimer, hipertensión, insuficiencia respiratoria, trombosis venosa profunda en miembro inferior izquierdo, artrosis, todo ello cronificado, infección del tracto urinario (ITU), además de hipoacusia severa crónica.

La inejecución de acto firme que ha motivado este litigio se refiere a la resolución de aprobación del programa individual de atención, que figura en los folios 82 a 84 del expediente, en cuya parte dispositiva se hace constar que se reconoce al señor Vidal la inclusión en el programa de asignación de recursos para el acceso a un servicio público de 010601 atención residencial (cartera de servicios comunes).

Se añade en dicha resolución que el acceso al servicio deberá de producirse en un plazo no superior a tres meses desde la fecha de la propia resolución, y se seguirá por el siguiente orden de preferencia entre los demandantes de dicho servicio: 1. El mayor grado o nivel de dependencia, 2. A igual grado y nivel de dependencia, se tendrá en cuenta la no percepción de otra prestación o servicio del sistema para la autonomía y atención a la dependencia, 3. En el supuesto de igualdad en relación con el criterio anterior, se tendrá en cuenta la menor capacidad económica, 4. En caso de igualdad en relación con los criterios anteriores, se valorará la posible inexistencia de red social de apoyo, 5. Si persistiese la igualdad, se valorará la edad del beneficiario, 6. Por último, se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la solicitud de valoración de la dependencia.

Seguidamente se reseña en la resolución que transcurrido el plazo de tres meses y de no producirse el acceso al servicio público, el beneficiario podrá solicitar una modificación de su PIA para los efectos de obtener una libranza vinculada a un servicio o, de lo contrario, seguir incorporado al programa a la espera del acceso a un servicio público.

Finalmente, en la propia resolución se reproduce el tenor del artículo 39.1 del Decreto 15/2010 en el sentido de que la efectividad del derecho a los servicios, en el caso de que el beneficiario no los hubiere estado recibiendo en el momento en que se resuelve el Programa Individual de Atención, se producirá desde la fecha en que el beneficiario se incorpore al servicio de manera efectiva o desde el primer día del año en el que proceda la implantación del grado y nivel de dependencia que se le había reconocido, cuando la resolución del Programa Individual de Atención sea posterior a la fecha de acceso al servicio en el supuesto de beneficiarios ya atendidos a través del Sistema Gallego de Servicios Sociales.



CUARTO : La ejecución de la resolución firme de aprobación del PIA ha de conducir a la efectividad del derecho reconocido.- En la inactividad del artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, toda interpretación lógica del título de ejecución ha de conducir al efecto útil de tal instrumento, de modo que si sólo da lugar a una declaración sin utilidad no se lograría lo perseguido y resultaría fútil el recurso jurisdiccional destinado a lograr que se procediera a la realización de lo que en el título se contiene.

Con esa base, en el caso presente la ejecución de la resolución de aprobación del PIA que reconoce el derecho a la inclusión en el programa de asignación de recursos para el acceso a un servicio público de atención residencial ha de implicar que se lleva a cabo tal acceso, máxime cuando se ha rebasado con creces el plazo para hacerlo efectivo, y el interesado puede activar tal cumplimiento por la vía del artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, debiendo añadirse que si en esta vía judicial se permitiese a la Administración la ausencia de cumplimiento de lo reconocido en aquella resolución administrativa, dejando que transcurriera el tiempo sin activar el cumplimiento, resultaría totalmente ineficaz e inoperante la obligación de ejecutar el propio acto firme.

Cierto es que la propia resolución de 11 de mayo de 2017 añade que si no se produce el acceso al servicio público transcurrido el plazo de tres meses, el beneficiario puede solicitar una modificación de su PIA, a efectos de obtener una libranza vinculada a un servicio o, de lo contrario, seguir incorporado al programa, a la espera del acceso a un servicio público.

Pero, al margen de esas dos alternativas potestativas, el beneficiario también puede optar por activar el acceso al servicio de atención residencial reconocido instando la ejecución de la resolución firme, que es lo ahora elegido, para impedir que se demore indefinidamente el cumplimiento de lo resuelto.

Ello es congruente, en concreto referido a esta materia, con lo recogido en la disposición final 1ª, apartado c), de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia , en cuanto establece que ' El derecho de acceso a las prestaciones derivadas del reconocimiento de la situación de dependencia se generará desde la fecha de la resolución de reconocimiento de las prestaciones ... '.

Si bastase con la mera inclusión del dependiente en el programa de asignación de recursos, pese a que hubiesen transcurrido los tres meses desde el dictado de la resolución de aprobación del PIA, y se permitiese que la Administración se tomase todo el tiempo que considerase conveniente para hacer operativo el acceso, se estaría dando pábulo a la inoperancia y se haría factible la inactividad administrativa, pese a que nos encontramos en un sector tan sensible como el de la protección social de las personas dependientes, por lo que debe ser admisible que se recurra a la vía del artículo 29.2 LJ para impedir dicha falta de ejecución de un acto administrativo firme.

La no ejecución de un acto administrativo dictado, notificado y firme, constituye un supuesto de inactividad material, pero no de inactividad respecto de la aplicación de medios, sino de inactividad respecto a la consecución de un resultado debido.

En ese sentido lleva razón el juzgador 'a quo' cuando argumenta que para hacer realidad el derecho reconocido lo que debe hacer la demandada es cumplir la resolución de aprobación del PIA, es decir, ejecutar su propia resolución, concediendo y materializando el acceso inmediato del recurrente a un servicio público de atención residencial, porque los tres meses de que disponía para la gestión ya han transcurrido con creces.

Piénsese que en el caso presente transcurrieron los tres meses que la propia resolución de aprobación del PIA fijaba para el acceso al servicio, en congruencia con lo dispuesto en el artículo 37.3 del Decreto 15/2010 , debiendo tener presente asimismo que el artículo 39.1 del propio Decreto 15/2010 dispone que ' La efectividad del derecho a los servicios, en el caso de que el beneficiario no los hubiere estado recibiendo en el momento en que se resuelve el Programa Individual de Atención, se producirá desde la fecha en que el beneficiario se incorpore al servicio de manera efectiva o desde el primer día del año en el que proceda la implantación del grado y nivel de dependencia que se le había reconocido, cuando la resolución del Programa Individual de Atención sea posterior a la fecha de acceso al servicio en el supuesto de beneficiarios ya atendidos a través del Sistema Gallego de Servicios Sociales ', precepto este último cuyo tenor literal se reproduce en la propia resolución firme cuya ejecución se interesa.

La postura del apelante conduciría a una prolongación desorbitada de la fase de gestión, pues se permitiría que no se pudiera hacer efectivo el derecho ni la incorporación al servicio tras el transcurso de mucho más que los tres meses mencionados desde que se dictó la resolución de aprobación del PIA. A la vez se convertiría en ilusorio el derecho reconocido debido a que se dejaría en manos de la Administración su efectividad. Si a ello se une la procedencia de la ejecución del acto firme por el cauce del artículo 29.2 LJ , se impone el acogimiento de la pretensión planteada por el demandante.

No puede servir de excusa el argumento contenido en el informe al recurso de alzada (folios 107 a 109 del recurso de alzada), en el que se dice que en este caso la puntuación es muy baja dentro del grado III, por lo que tendrían preferencia los de mayor puntuación dentro del mismo grado, pues no se justifica que existan otros beneficiarios con esa preferencia que impidan que pueda hacerse efectivo el acceso al servicio por parte del señor Vidal .

Por último, es interesante consignar que la sentencia de 21 de diciembre de 2011 de la Sala 3ª, Sección 4ª, del Tribunal Supremo (recurso de casación nº 6678/2009 ) ha destacado, en su fundamento de derecho tercero, que, una vez declarada la situación de dependencia, la Administración resulta obligada a iniciar de oficio el procedimiento de reconocimiento de la prestación a la mayor brevedad posible, pues está sometida al criterio de la celeridad e impulso de oficio en todos sus trámites, sin que el hecho de que la Ley 39/2006 no fije un plazo concreto provoque la alteración de su naturaleza y conversión en uno iniciado a solicitud del interesado. En dicha sentencia destaca el Tribunal Supremo la importancia de que se impulse de oficio el procedimiento tendente a la aprobación del PIA y, en su caso, al reconocimiento del derecho, de modo que aunque transcurra el plazo de tres meses desde la aprobación del PIA carece de sentido que haya de esperarse a que el beneficiario inste bien la modificación de dicho PIA bien permanezca a la espera del acceso al servicio público reconocido, pues la Administración está obligada, en virtud de aquel principio de celeridad, a activar de oficio la efectividad del derecho reconocido.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO : Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de la parte apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Lugo de 28 de mayo de 2018 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de la parte apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0322-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.