Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 231/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 246/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00231/2018
Ponente: Doña Blanca María Fernández Conde
Recurso de apelación número: 246/17
Apelante: Universidade de Vigo
Apelada: Vicenta
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 9 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 246/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto
por la Universidad de Vigo , representada por el procurador don José Manuel Lago Fernández y dirigida por
el letrado don Andrés Dapena Paz, contra la Sentencia de fecha 7 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo número 1 de Vigo en el Procedimiento Abreviado que con el número 331/15
se sigue en dicho Juzgado, sobre prelación listas de personal interino-baremación. Es parte apelada doña
Vicenta , (no se opuso al recurso), dirigida en primera instancia por el letrado don Alberto Muñoz Rodríguez.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Blanca María Fernández Conde .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que estimando como estimo en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Vicenta frente a la Universidad de Vigo, seguido como proceso abreviado número 331/2015 ante este Juzgado, contra el acto administrativo citado en el encabezamiento, lo anulo parcialmente, toda vez que declaro: a) la exclusión de Doña Estrella ; b) la puntuación asignada a Diña Montserrat por la CEA, de 5,65 puntos, es correcta; c) la baremación ajustada a los méritos de la demandante se cifra en 3,06025 puntos.- Se desestima el resto de pretensiones contenidas en la demanda.- No se efectúa expresa imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente.


PRIMERO -Del objeto del derecho y la sentencia de instancia .

Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo en el Procedimiento Abreviado 331/2015, se ha dictado sentencia con fecha 7 de marzo de 2017 que en su parte dispositiva expresa:... 'que estimando como estimo en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Vicenta frente a la UNIVERSIDAD DE VIGO, seguido como Procedimiento Abreviado 331/2015, ante este Juzgado, contra el acto administrativo citado en el encabezamiento, lo anulo parcialmente toda vez que declaro a) la exclusión de D. Estrella ; b) que la puntación asignada a D. Montserrat por la comisión evaluadora CEA de 5,65 puntos es correcta; c) la variación ajustada a los méritos de la demandante se cifra en 3,06025 puntos ......'.

En la instancia se recurrió la Resolución Rectoral de la Universidad de Vigo, de fecha 4 de mayo de 2015, que desestima la reclamación presentada contra la resolución de 28 de julio de 2014 que público el acuerdo fijando las candidatas aptas y su orden de prelación en la lista de espera de personal docente interino para el curso académico 2014/2015 en el Área de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales.

El orden de prelación establecido fue : 1.- Dª Estrella ......, 2.- Dª Montserrat ......; 3.- Dª Vicenta .

La sentencia de instancia estimó en parte las pretensiones de la actora decidiendo: a) la exclusión de D. Estrella ; b) que la puntación asignada a D. Montserrat por la comisión evaluadora CEA de 5,65 puntos es correcta; c) que la variación ajustada a los méritos de la demandante se cifra en 3,06025 puntos .

La Universidad de Vigo formula recurso de apelación alegando que la sentencia de instancia habría incurrido en error al mantener que la decisión de admitir a un candidato, no es, impugnable directamente; que la resolución que aprobó la lista de admitidos y excluidos fue consentida y adquirió firmeza, y por ello la admisión de la candidata D. Estrella quedó definitivamente resuelta por la Resolución Rectoral de 7 de julio de 2014 que puso fin a la vía administrativa por lo que no procede en este procedimiento entrar a discutir la correcta admisión de la candidata D. Estrella , y la sentencia debe, en este punto ser revocada; se vulnera el contenido de la base Cuarta de la convocatoria. A ello añade que tampoco la exclusión de Dª. Estrella procedía en razón de la titulación. Y por último denuncia incorrecciones en la modificación de la puntuación otorgada a la Sr Vicenta .



SEGUNDO.- En relación con la candidatura de D. Estrella .

Firmeza o no de la resolución que aprobó la lista de admitidos y excluidos. Procedente o no análisis de la admisión de la candidata D. Estrella con ocasión de la impugnación de la relación definitiva de aprobados.

Plantea la parte apelante como primera cuestión, el error en el que habría incurrido la sentencia de instancia al mantener que la decisión de admitir a un candidato, no es, impugnable directamente, error que vincula con el contenido de la Base Cuarta de la convocatoria.

Insiste que, la resolución aprobatoria de la lista de admitidos y excluidos fue consentida y adquirió firmeza, y por ello la admisión de la candidata D. Estrella quedó definitivamente resuelta por la Resolución Rectoral de 7 de julio de 2014 que puso fin a la vía administrativa anunciando explícitamente el régimen de recursos contra ella tanto potestativo de reposición como contencioso-administrativo, que, esta resolución no fue recurrida, por lo que no procede en este procedimiento, entrar a discutir la correcta admisión de la candidata D. Estrella ; también dice que, la argumentación de la sentencia es incorrecta en cuanto la Base Cuarta de la convocatoria prevé la posibilidad de presentar reclamación contra la relación provisional de personas admitidas y excluidas, que habrá de ser resuelta en virtud de resolución rectoral que agota la vía administrativa, siendo impugnable ante la Jurisdicción contencioso-administrativa como establece la propia resolución en pie de recurso, lo que atribuye firmeza a la condición de admitidos, y constituye un acto, que no puede ser combatido.

El acto cuestionado que constituye el objeto del debate - designación de candidatos admitidos y excluídos - se inserta en un procedimiento administrativo concurrencial de selección de personal, lo que confiere al mismo una singular condición desde los efectos que produce, que conviene sean analizados diferenciando aquel que se limita tan solo a la admisión de candidatos, del que determina la exclusión de alguno de ellos; en el primer caso, estaríamos ante un acto al que ha de atribuirse la naturaleza de acto de trámite, no directamente impugnable, como refiere nuestro Tribunal Supremo, 'los actos de trámite son todos aquellos carentes de sustantividad en materia decisoria trascendental, (...) sin individualidad propia, al ser absorbida por la unidad del mismo' ( STS 23 abril 1992 ,); no deciden directa ni indirectamente el fondo del asunto, no impiden la continuación del procedimiento, no provocan indefensión ( STS 12 diciembre 1989 y 30 junio 1990 ), porque, precisamente, lo que habilita es la participación de los interesados antes de dictarse la resolución que va a poner fin al mismo y, por ello, porque habilita la participación de los propios interesados antes de dictarse la resolución definitiva, no provoca indefensión alguna, siendo recurrible el acto que pone fin al procedimiento; en el segundo (supuesto de acto que excluye alguno de los candidatos al proceso de selección), estaríamos hablando de un acto de trámite cualificado que permite una impugnación autónoma e independiente del acto definitivo que pone fin al procedimiento; concretamente se trataría de un acto incardinable dentro de las excepciones que regula el artículo 25.1 de la LJCA de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, porque impediría para el excluido la continuación del procedimiento, decidiendo al menos indirectamente, el mismo, al condicionar la decisión que tuvo lugar, su exclusión del proceso selectivo en el que participaba, en este caso si se estaría decidiendo siquiera indirectamente el procedimiento, se trataría de una acto de trámite cualificado.

Téngase en cuenta que el acto de trámite en general, ex artículo 25 de la LJCA de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa con la consecuencia procesal que prevé el artículo 69.c) de la misma Ley , no es que no sea impugnable, sino que lo es únicamente cuando se impugna el acto administrativo que ponga fin al procedimiento. Mientras que el acto de trámite cualificado, -cuando se trata de actos que impiden continuar el procedimiento o cuando producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos-, es susceptible de impugnación de modo independiente y autónomo.

Aplicado al caso de autos, nos encontramos con la resolución rectoral de 7 de julio de 2014, que aprobó la lista de admitidos y excluidos, y, que en esa condición de Resolución Rectoral agota la vía administrativa y puede ser impugnable ante los Tribunales de Justicia siguiendo el artículo 24 de los Estatutos de la Universidad de Vigo, lo que se hizo constar en pie de recurso de la propia resolución, pudiendo el personal interesado interponer el correspondiente contra la resolución por la que se publicaba la lista del personal seleccionado y se daba publicidad en el tablón de anuncios del edificio de la Xerencia-Servicios centrales; se daba la posibilidad real de su conocimiento y posibilidades de impugnación por lo que estamos ante un acto cualificado y no de mero trámite.

No obstante, hablábamos previamente de la especial condición del acto de que se trata como acto inserto en un procedimiento administrativo de selección de personal, por lo que independientemente se trate de un acto de simple trámite o de un acto cualificado, es lo cierto que, esta distinción carece de transcendencia para la solución que ha de darse a lo que en puridad constituye en el fondo el objeto de la cuestión a decidir, como es, la posibilidad o no de recurrir la admisión de la canditata Dª. Estrella con ocasión de la impugnación de la relación definitiva de aprobados.

Ni siquiera la admisión indebida de un aspirante, aunque finalmente sea nombrado y tome posesión, impide la ulterior anulación. El trámite de admisión positiva no convalida la falta de requisitos esenciales . Así, la STS de 9 de Diciembre de 1986 : « El primitivo nombramiento del recurrente para dicha plaza estuvo, pues, viciado al faltarle un presupuesto de validez, establecido, en lo que ahora importa, en beneficio de los terceros participantes en el concurso. La posterior participación del apelante en las pruebas e incluso su toma de posesión- esta sí es una condición de eficacia no pueden subsanar el vicio mencionado (...). El hecho de que la Administración admitiese al recurrente e incluso lo nombrase para la plaza discutida no es dato bastante para aplicar aquí la doctrina de los actos propios y el principio de buena fe en ella subyacente: en la relación jurídica litigiosa están en juego intereses de terceros que no pueden resultar perjudicados por el error, es decir, por la actividad ilegal de la Administración. La vinculación de la Administración a sus actos declarativos de derechos encuentra así un límite que puede hacerse valer por aquellos terceros interesados por la vía de los recursos ».

El Tribunal Supremo (Sª 3ª), entre otras en su sentencia de 13 de mayo de 2013 (casación 1164/2012 ), respecto de la relación definitiva de aprobados, concluyó que: .....' la falta de impugnación de un acto del procedimiento selectivo, aunque tenga la relevancia propia del que hace pública la relación definitiva de aprobados, no impide a los interesados recurrir el que pone término a ese procedimiento, o sea al de nombramiento de los aprobados '.

En la misma línea, igualmente rechazando la mera convalidación por el paso del tiempo, se ha insistido en la irrelevancia del aquietamiento ante la lista de admitidos y el deber de la Administración de inadmitir de oficio a quien no reúne los requisitos legales ( STSJ de Extremadura de 25 de Abril de 2002, rec. 452/2001 ).

...' Es de señalar que la mera publicación de la relación de admitidos no puede llevar a presumir que todos los aspirantes conocían las circunstancias de acreditación documentada de los requisitos, exigibles, y aun cuando todo aspirante este facultado para ejercer el derecho de acceso al expediente y consultar la documentación aportada por otros aspirantes y examinar su fecha de aportación, es la Administración que está obligada a velar por su aportación temporánea y en su caso, a facilitar a los restantes aspirantes el conocimiento exacto de la documentación que fundamentó tal admisión. En este punto, ni la publicación oficial del listado provisional de admitidos (folios 47 a 55) ni la lista definitiva (BOP 25/10/11, folios 56 a 64 autos) van más allá del listado 'ciego' de nombres y motivos de exclusión', con el añadido relevante de que esta publicación oficial del listado no incluye la indicación de recursos posibles que podrían fundamentar el posible acto consentido (como resultaba preceptivo tratándose de un acto de trámite cualificado de acuerdo con el art.58 Ley 30/1992 ). STSJ, Contencioso sección 1 del 18 de septiembre de 2013 ROJ: STSJ GAL 7042/2013 - ECLI:ES:TSJGAL:2013:7042 Sentencia: 638/2013 | Recurso: 172/2013 .

El propio Tribunal Constitucional ha señalado que si se impugna la concesión de una plaza a candidato que no reúne los requisitos de admisión, no puede oponérsele el acto consentido derivado de la publicación de la lista definitiva de admitidos y excluidos, ya que «la imposición a todos los candidatos de la obligación de impugnar preventivamente todos los actos de trámite de un proceso selectivo supondría arrojar una carga desproporcionada sobre las espaldas de los aspirantes y una rémora para la eficacia del procedimiento selectivo» ( STC 132/2005 ).

En definitiva, la sentencia de instancia considera que es recurrible el acto que finaliza el procedimiento concurrencial, y con ocasión del mismo es factible adentrarse en el estudio de la pertinencia de la admisión de la candidata, y ello no puede entenderse sino conforme a derecho, por lo expuesto.

El motivo de apelación cuestionando el análisis de la causa de exclusión aceptada por la sentencia de instancia, debe ser desestimado.

De la exclusión de la Sr Estrella .

En segundo lugar, considera la parte apelante que tampoco la exclusión de Dª. Estrella procedía en razón de la titulación; afirma que, debe distinguirse la valoración de la titulación como requisito de acceso al concurso, de la valoración de la misma a efectos de su puntuación en el proceso del concurso, que se debe estar a los requisitos de la convocatoria establecidos en este caso en la Base Primera c) ...los interesados deberán estar en la posesión de la titulación exigida en cada una de las áreas que figuran en el Anexo II, y, el Anexo II establece Area ...Derecho Internacional y Relaciones Internacionales; Titulación ...'licenciatura, ingeniería, arquitectura o grado '.

En efecto, debe estarse a los requisitos de la convocatoria. El proceso selectivo para la elaboración de listas de espera de personal docente interino para el curso académico 2014/2015 en diferentes áreas, entre ellas la de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales exigía a los participantes estar en posesión de la titulación exigida en la convocatoria o en condiciones de obtenerla en el plazo de presentación de solicitudes. Titulación que la convocatoria de que se trata refiere ...'licenciatura, ingeniería, arquitectura o grado '.

La Sra. Estrella acreditó hallarse en posesión de la Licenciatura de Asuntos Sociales obtenida en la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales de la Universidad de Berna (Suiza) que fue homologada a la Licenciatura de Ciencias Políticas y de la Administración el 21.1.2013. Parece fuera de discusión que el repetido título de licenciatura de Asuntos Sociales pueda considerarse incluido en la titulación exigida en la Base Primera c) de la convocatoria, que no exige expresamente titulación en Derecho, ni en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales, por más que esa sea en concreto el área al que estaba destinada la lista de espera en cuyo concurso había participado. La CEA en el primero de los informes emitidos efectúa declaración expresa acerca de la titulación aportada por Dª. Estrella que la capacita para impartir docencia en el Área de Derecho Internacional Público y relaciones Internacionales.

Las normas y requisitos establecidos en las bases de convocatorias de concursos y pruebas selectivas deben ser de estricta interpretación y aplicación, si se pretende la salvaguarda del principio de igualdad y seguridad aplicable a todos los aspirantes de la convocatoria, lo razonable es la aplicación estricta del contenido de las bases.

No procedía por esta razón la exclusión de la Sra. Estrella que la sentencia de instancia decide, que deber ser en este punto revocada.



TERCERO .- En relación con la puntuación otorgada en la sentencia a la actora en la instancia Sr.

Vicenta .

La sentencia incremento la puntuación otorgada a la actora pero el incremento de puntos no fue suficiente para superar la que había sido otorgada a Dª. Montserrat , de modo que, la puntuación obtenida mantuvo a la misma en la segunda posición tras Dª. Montserrat .

Por ello, carece de todo interés revisar las puntuaciones otorgadas en sentencia, cuando la propia actora no ha formulado recurso de apelación, pues la posición de la misma no va a variar. No procede analizar la argumentación apelatoria al respecto.



CUARTO .- Debe estimarse en parte el recurso de apelación.

Procede anular la sentencia de instancia en el pronunciamiento correspondiente a la decisión de excluír del procedimiento selectivo a Dª. Estrella , manteniendo los restantes pronunciamientos de la misma.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAREN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la UNIVERSIDAD DE VIGO frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo dicto 331/2015 , con fecha 7 de marzo de 2017 QUE SE REVOCA en el pronunciamiento correspondiente a la decisión de excluir del procedimiento selectivo a Dª. Estrella , que debe ser ANULADO por contrario a derecho, manteniendo los restantes pronunciamientos de la misma.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0246/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Blanca María Fernández Conde , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.