Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 231/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 710/2018 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 710/2018
SENTENCIA NÚMERO 231/2019
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a siete de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, en recurso contencioso-administrativo número 142/2018 , en
el que se impugna : la resolución de 8 de febrero de 2018, dictada por la Subdelegación del Gobierno en
Guipúzcoa que acuerda la expulsión del recurrente.
Son parte:
- APELANTE : D. Aurelio , representado por la Procuradora Dª. ELENA MANUEL MARTÍN y dirigido
por el Letrado D. JOSEBA IMANOL DÍAZ GABARAIN.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en
Gipuzkoa-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Aurelio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que anule, revoque y deje sin efecto la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, en fecha 13 de septiembre de 2018 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.



TERCERO .- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 07/05/2019 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2018 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 142/2018 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Donostia-San Sebastián .

La sentencia desestima el recurso interpuesto contra la resolución de 8 de febrero de 2018, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa que acuerda la expulsión del recurrente.

La parte apelante argumenta que no se encontraba en ninguno de los supuestos que justifican que se siguiera el procedimiento preferente, y no el ordinario; y que no se han tenido en cuenta las circunstancias que acreditan el profundo arraigo del Sr. Aurelio en nuestro país.

La sentencia concluía que existía riesgo de incomparecencia; que fue detenido como presunto autor de un delito de hurto y puesto a disposición del Juzgado de Guardia. Que estaba indocumentado y carecía de domicilio fijo o estable, encontrándose empadronado en un piso de una asociación de ayuda a los emigrantes, según manifestó, concluyendo que existía riesgo de incomparecencia.

Respecto de las circunstancias de arraigo en nuestro país, no se aclara en qué consiste dicho arraigo.

Según se indica en el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador, el recurrente manifestó que llegó a Algeciras, procedente de Tánger, un año y medio antes de la detención, y que viajó en autobús a San Sebastián. Se indica que se desconoce cómo entró en el espacio Schengen al carecer de documentación.

Manifestó que no trabajaba, que sobrevivía con ayuda de la Asociación 'Color', y que tenía un hermano residente legal en España, circunstancia que no se acreditó, al no aportar su identidad.



SEGUNDO.- Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Artículo 63. Procedimiento preferente.

1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria.

La STS de 5.2.2019 (rec. 6379/2017 -Pte. Sr. Trillo Alonso) fija como doctrina que: En consecuencia, en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, debemos decir que la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.

Y la STS de 28 de enero de 2019 (rec. 3964/2017 -Pte. Sr. Herrero Pina) remite a la STS de 28 de enero de 2018 (rec. 333/2017 ), que dice: 'que:siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación. Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente. Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante.' En el supuesto que nos ocupa concurría la causa prevista en el art. 63.1.a), riesgo de incomparecencia, como resulta del hecho de que el recurrente no estaba identificado con su pasaporte, y carecía de domicilio fijo y estable, circunstancias que justificaban suficientemente que se siguiera el procedimiento preferente, ante el riesgo de que el recurrente no pudiera ser localizado. La resolución administrativa, el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador, lo razona suficientemente en el acuerdo primero, debiendo procederse a confirmar tanto la resolución administrativa como la sentencia dictada en la primera instancia. La parte recurrente se limita a manifestar que el Sr. Claudio (o Aurelio ) no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos para seguir el procedimiento preferente, afirmación que no se compadece con los hechos que resultan del propio procedimiento administrativo.

En cuanto al 'profundo arraigo' al que se refiere la parte apelante no resulta contrastado con hechos acreditados.

Debemos añadir que el apelante se limita a reiterar lo expuesto en el escrito de demanda, lo que por sí mismo supone la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas, fijando el límite de 300 euros por todos los conceptos.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Aurelio CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 15 DE JUNIO DE 2018 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 142/2018 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO NÚM. 2 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, QUE DECLARAMOS AJUSTADA A DERECHO .

CON EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, FIJANDO LA CIFRA MÁXIMA DE 300 EUROS POR TODOS LOS CONCEPTOS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0710 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

____________________________________________________________________________________________ RECURSO: Recurso apelación 710/2018 SECCIÓN: 2ª- EJA DOCUMENTO QUE SE NOTIFICA: SENTENCIA DILIGENCIA DE COMUNICACIÓN FUERA DE SEDE TRIBUNAL CON EFECTO ART. 151.1 LEC En Bilbao, a La extiendo yo, el/la Auxiliar de la Administración de Justicia, para hacer constar que me constituyo en la sede de ABOGADO DEL ESTADO , con objeto de llevar a efecto el acto de comunicación acordado en las actuaciones de referencia.

Teniéndole presente, le hago entrega del documento que se indica en el encabezamiento de esta diligencia, en el que consta el recurso que cabe contra el mismo, el plazo y el órgano ante el que debe interponerse.

Realizado el acto de comunicación expresado, firma conmigo el receptor.

Firma del receptor Firma del funcionario