Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2316/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2218/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2316/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2218/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
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En la ciudad de Málaga, a 8 de julio de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 2218/2018, interpuesto por la Procuradora Sra.
Cambronero Moreno, en nombre de don Carlos Miguel , asistido por la Letrada Sra. García Montesinos, contra
el Auto nº 279/18, de 29 de junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA, en pieza
separada de medidas cautelares 159.1/18 al PA 288/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN
del GOBIERNO en ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.



SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 10/07/2018, con base a los motivos que se exponen, pidiendo Sentencia anulando el Auto apelado, por ser disconforme a derecho y resolviendo conforme al cuerpo de las alegaciones formuladas.



TERCERO.- El Abogado del Estado presentó escrito el 24/09/18 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sentencia que desestime el recurso.



CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, prueba o conclusiones, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintiseis de junio.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó el Auto nº 279/18, de 29 de junio, en pieza separada de medidas cautelares 159. 1/18 al PA 288/18, que desestima la suspensión de la resolución del Delegado del Gobierno en Andalucía de 13/03/18, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la dictada por el Subdelegado del Gobierno en Málaga que acordó la inmediata devolución del recurrente al amparo del art. 58.3 b) LO 4/2000, de 11 de enero,sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espanña y su integración social.



SEGUNDO.-Frente a dicho auto la parte apelante alega: -Sin entrar a valorar las razones por las que el juzgador 'a quo' deniega la suspensión de la ejecución de la orden de devolución, lo cierto es que dicha suspensión fue solicitada en el recurso de alzada que contra la orden devolución se interpuso con fecha 23 de enero de 2. 018, y es precisamente la actitud silente de la Administración, respecto de dicha solicitud, lo que hace que de conformidad a lo dispuesto en el art. 117.3 de la Ley 39 /2015, el silencio de la Administración es un silencio positivo, esto es, que dicha actitud silente se considera una respuesta afirmativa en orden a conceder la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado

TERCERO.- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - Se impugna el auto denegatorio de la suspensión cautelar interesada sobre el argumento de que la concurrencia de circunstancias humanitarias, así como del artículo 117 de la Ley 39/15, sin perjuicio de reiterar los argumentos vertidos en la solicitud de la medida cautelar instada mediante otro sí de la demanda.

Al respecto, debemos señalar que en el presente recurso se reitera el interés en la concesión de un, a medida cautelar, aunque en cuanto a la intención principal, se pretende dejar sin efecto una medida de devolución, y, por tanto , la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo se limita a consentir la permanencia en territorio español de quien accedió sin tener autorización o estar legalmente habilitado para su estancia o permanencia en él.

Y en cuanto a la posible nulidad por infracción del artículo 117.2 de la Ley 39/2015, dispone: (...) Es decir, de un examen del precepto, se puede apreciar que éste exige, en la solicitud de suspensión a instancia de parte, sea ésta quien acredite la concurrencia de los elementos determinantes de esos perjuicios que hagan decaer la eficacia y el principio de ejecutividad de las resoluciones administrativas , nos debemos de remitir nuevamente al invocado escrito de recurso alzada, en el que la ahora recurrente se limitó a interesar la suspensión en base a presuntos perjuicios ('ya que la misma podría causar daños de imposible o difícil reparación', se decía), sin aportar si quiera una prueba, aunque sea indiciaria.

Como es sabido, en toda solicitud de medida cautelar es procedente la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendiendo el perjuicio que para el interés general -de mayor observancia que sobre el particular-, pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intereses del recurrente por una posible demora del proceso ('periculum in mora'), como la eventual apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable ilegalidad del actuar administrativo ('fumus boni iuris'), extremos esto que no se dan, puesto en casos como el presente, sólo decae ese interés general en caso d'1,,· arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o fam1 liares (en los términos prevenidos en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 RLOEX) , sí que es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o de la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( STS de 21 de noviembre de 2000, r. casación 5417/1996 y de 17 de noviembre de 2004, r. casación 4547/2002). Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familia res con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye también una o la finalidad legítima del recurso , en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 LJCA, aunque, correspondiendo al propio interesado, según las reglas procesales, ex artículo 217 Leciv, la carga de la prueba, que sin ser plenamente constatable, sí determine la existencia de esos perjuicios para el ciudadano extranjero para que se acuerde la ejecución de la medida adoptada, y en el caso presente, ninguno de los tales extremos se considera probado.

No obstante, la Administración , aunque no resolvió tan sucinta petición de medida cautelar, si resolvió de forma expresa, en cuanto al fondo y en sentido negativo, el recurso de alzada cuya petición de suspensión trae causa, quedando la misma, por tanto, vacía de contenido, según dispone el mismo artículo 117 en su apartado tercero ('La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para decidir sobre la misma, el órgano a quien competa resolver el recurso no ha dictado y notificado resolución expresa al respecto').



CUARTO.- El auto impugnado, contiene la siguiente fundamentación: 'único.- El objeto de esta resolución queda circunscrito a decidir sobre la medida de suspensión de la ejecución de la devolución acordada acordada, siendo conocido ya desde la clásica STC 66/1984, de 6 de junio , que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión.

En los supuestos de petición de suspensiones de decisiones de devolución que tienen su origen en operaciones de Salvamento Marítimo llevando a puerto embarcaciones ocupadas por emigrantes, es claro que razonar en términos de arraigo suele ser argumento fútil, pues normalmente no va a ser posible afirmar una conexión previa con el territorio espanñol.

Si a ello anñadimos la no necesidad de tramitar expediente administrativo y la intervención de letrado recurriendo en alzada la decisión de devolución, también es difícil que pueda concurrir una grave apariencia de nulidad de pleno derecho en la decisión que justifique la suspensión de la ejecutividad por poder concurrir una apariencia de buen derecho por esa vía (solo la atenta lectura del expediente administrativo y de su formación podría permitir esta reflexión, análisis que no puede ahora anticiparse pues, entre otras cosas, no consta remitido).

Pese a lo anterior, tampoco ofrece razones el recurrente en su petición cautelar que puedan servirle de fundamento, pues no ofrece ninguna circunstancia En relación con la petición de asilo que afirma el recurrente que formuló y que determinaría que el recurrente no pudiera ser objeto de retorno hasta resolver su solicitud ( art. 19 Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria), la realidad es que no acredita el recurrente haber formalizado la solicitud'

QUINTO.- El único motivo de apelación es invocar el art. 117.3 Ley 39/15, pero esta norma, a efectos de obtener en sede judicial medida cautelar, carece de operatividad: La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para decidir sobre la misma, el órgano a quien competa resolver el recurso no ha dictado y notificado resolución expresa al respecto' El párrafo trasncrito tiene similar redacción que el párrafo cuarto del artículo 111 en la redacción originaria de la Ley 30/92 y Ley 4/99, cambiando los treinta días por un mes, manteniendo obligación específica, para este supuesto, en cuanto a la notificación de la resolución que introdujo la Ley 4/99.

A primera vista, si la Administración no hubiera resuelto el recurso, como al caso acaece, dado que la alzada fue presentada a 23/01/18 y la alzada resuelta a 3/03/18, el acto presunto positivo, sería firme y consentido, por lo que sólo puede dejar sin efecto la administración bien mediante la revisión de oficio bien mediante la lesividad, por lo que a este acto hay que atenerse, limitándonos a declarar en vía judicial que la resolución objeto de recurso está suspensa por la propia administración, por lo que en realidad la presente pieza carece de objeto, no se puede acordar la suspensión de lo que ya está suspendido.

Sin embargo, no es ésta la interpretación correcta. Así en la sentencia de 24 de mayo de 2005, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (recurso de casación número 5475/2003), ante la alegación de los recurrentes en casación de la infracción del artículo 111.3 de la Ley 30/1992, dice 'de lo dispuesto en el número 4 de ese mismo precepto se desprende que el ámbito temporal de vigencia de la suspensión ope legis que ordena el número 3 concluye también, como regla general, al agotarse la vía administrativa y, en último término, cuando el órgano jurisdiccional decide, con sujeción ya a lo dispuesto en la Ley procesal, que la medida cautelar de suspensión no es procedente' (Fundamento de Derecho Tercero). Y este es el criterio que mantiene el TS en materia tributaria, así en la sentencia de 27 marzo 2008, rec. 1159/2007, FJ 6º '...la suspensión automática establecida en el art. 35 de la Ley 1/1998 , se circunscribe únicamente al ámbito administrativo y económico administrativo, por lo que la cuestión debía resolverse de acuerdo con las disposiciones sobre medidas cautelares de la Ley Jurisdiccional, negando que concurriese el presupuesto exigido en el art. 130...'.

Por tanto, ceñido el art. 117.3 Ley 39/15, al ámbito administrativo, y no alegado otro motivo legal para acordar la suspensión, ésta debe ser desestimada.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas a la parte recurrente, con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Carlos Miguel .



SEGUNDO.- Imponer el pago de las costas de esta instancia a la parte apelante con el límite de 200 €.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio reseñados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.